Przetargi: jak uregulować specyfikację warunków zamówienia

Dobre intencje nie wystarczą, liczy się precyzja. Taka konkluzja nasuwa się po lekturze wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lipca 2018 r. w sprawie KIO 1202/18.

Nieprzemyślane wymagania

Odwołanie zostało uwzględnione, a wskutek tego wybrany wykonawca utracił zamówienie. Stało się tak, ponieważ zamawiający nie przemyślał wymagań stawianych personelowi kluczowemu i tak opisał wymagane doświadczenie kierownika budowy, że nie mógł wybrać oferty faktycznie najkorzystniejszej. Mimo że jednym z kryteriów było doświadczenie zdobyte w zadaniu realizowanym w przeszłości dla tego samego zamawiającego.

Czytaj także: Zamówienia publiczne: na elektronizację trzeba będzie poczekać

Zgodnie z wymogiem postawionym przez zamawiającego osoba wskazana na stanowisko kierownika budowy powinna legitymować się doświadczeniem na określonym stanowisku „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania". Za doświadczenie kierownika budowy wykonawca mógł otrzymać maksymalnie 3 punkty i tyle właśnie zamawiający przyznał wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wskazał on bowiem, że jego kierownik budowy zdobył wymagane doświadczenie przy projekcie realizowanym w okresie od marca 2011 r. do 27 grudnia 2012 r.

Diabeł tkwi w szczegółach

Jak to zwykle bywa, konkurent wykonawcy prześwietlił jego ofertę. Zastanowił go brak daty dziennej wyznaczającej początek doświadczenia i po nitce do kłębka ustalił, że przedmiotowy projekt był realizowany w okresie od 7 grudnia 2010 r., a osoba proponowana na stanowisko kierownika budowy została zgłoszona jako kierownik robót drogowych w dniu 24 maja 2011 r., czyli nie w marcu, jak wynikało z oferty.

Konkurent złożył więc odwołanie, wskazując, że proponowany kierownik budowy nie miał doświadczenia „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania", jak wymagał tego zamawiający. Wskazał również, że wybrany wykonawca skłamał, wypełniając tym samym przesłankę art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.), bo podał nieprawdziwe informacje, które miały istotny wpływ na przyznanie przez zamawiającego maksymalnej ilości 3 punktów za doświadczenie kierownika budowy, co dawało mu ogólną przewagę punktową nad pozostałymi ofertami. Należy go zatem wykluczyć z postępowania.

Od kiedy kierownik jest kierownikiem

W oparciu o dowody przedstawione przez strony w toku postępowania przed KIO Izba ustaliła ostatecznie, że kłamstwa tak naprawdę nie było. Przedstawione dowody wskazywały na różne możliwe daty rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika budowy, ale każda z nich przypadała w marcu:

1 marca nastąpiło zatrudnienie kierownika w referencyjnym zadaniu w charakterze kierownika robót,

9 marca w dzienniku budowy zapisano, że roboty z branży drogowej dla referencyjnego zadania się rozpoczęły, a sporna osoba została tam wymieniona jako kierownik robót,

14 marca osoba ta stała się kierownikiem robót w świetle oświadczenia kierownika projektu unijnego (z ramienia zamawiającego w tamtym projekcie, którym nota bene był ten sam zamawiający, który występował w tej sprawie),

15 marca doszło do zgłoszenia tej osoby do inżyniera kontraktu,

21 marca zaś inżynier kontraktu zgłoszenie zaakceptował.

Biorąc pod uwagę fakty, wykonawca nie skłamał, wskazując w swojej ofercie, że osoba proponowana jako kierownik budowy była zaangażowana w przedmiotowym zadaniu od marca 2011 roku. Krajowa Izba Odwoławcza stanęła jednak na stanowisku, że spośród wyżej wymienionych dat za datę rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika robót można by przyjąć tylko 14, 15 lub 21 marca, kiedy personalia kierownika oficjalnie zgłoszono w projekcie.

Rozpoczęcie robót to nie jest rozpoczęcie zadania

Wedle interpretacji KIO, skądinąd zresztą słusznej, skoro zamawiający nie zdefiniował pojęcia „rozpoczęcie robót", to nie było podstaw, by pojęciu temu przypisywać jakiekolwiek inne znaczenie niż faktyczne podjęcie robót przy zadaniu. W szczególności Izba nie zgodziła się, aby zgodnie z sugestiami odwołującego rozpoczęcie robót utożsamiać z rozpoczęciem zadania, które miało miejsce w grudniu 2010 roku. Zamawiający określił czasokres pełnienia funkcji jako „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania", czyli nie wymagał, aby oznaczona osoba pełniła wymagane funkcje od rozpoczęcia całego zadania, tylko od rozpoczęcia robót, którymi kierowała, czyli w tym przypadku od 9 marca.

Jednocześnie jednak, chociaż w dniu rozpoczęcia robót w dzienniku budowy kwestionowana osoba była wpisana jako kierownik robót, to za najwcześniejszą datę rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika robót zdaniem KIO można było przyjąć datę 14 marca 2011 r. (wynikającą z dokumentów zamawiającego). Izba ustaliła więc, że osoba proponowana na kierownika budowy rozpoczęła pełnienie swojej funkcji 5 dni po rozpoczęciu robót, realizowanych następnie przez 22 miesiące.

W ocenie Izby samo zatrudnienie osoby na stanowisko kierownika robót oraz oświadczenie własne rzeczonej osoby nie jest wystarczające dla wykazania daty rozpoczęcia pełnienia funkcji. „Należy bowiem podkreślić, że zatrudnienie danej osoby w związku z realizacją danej inwestycji nie oznacza automatycznie możliwości pełnienia przez nią samodzielnej funkcji budowlanej, w tym wypadku – funkcji kierownika robót drogowych". Prawo budowlane określa bowiem, że przyjęcie obowiązku kierowania robotami dokonuje się wraz ze zgłoszeniem organowi nadzoru budowlanego kierownika budowy. Tymczasem w stanie faktycznym sprawy zgłoszenie kierownika robót organowi nadzoru budowlanego miało miejsce 15 marca (6 dni po rozpoczęciu robót).

Nie było podstaw do wykluczenia...

W omawianej sprawie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez wykonawcę art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., wobec czego uznała, że nie zachodzi postawa do wykluczenia go z postępowania ze względu na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wykonawca w ofercie nie określił początku pełnienia funkcji w spornym zadaniu datą dzienną, a biorąc pod uwagę ogólny sposób oznaczenia daty rozpoczęcia pełnienia funkcji w ofercie przystępującego, nie można stwierdzić, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd, tj. podał informację niezgodną z rzeczywistością. Tym samym nie wystąpiła jedna z wymaganych kumulatywnie przesłanek do zastosowania ww. przepisu i wykluczenia wykonawcy z postępowania

... ale zamawiającego wiążą własne kryteria

Natomiast ponieważ zamawiający ma obowiązek wybrać najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów, które uprzednio określił, to zgodnie z tymi zasadami nie mógł przyznać punktów za doświadczenie kierownika budowy, który rozpoczął pełnienie funkcji kilka dni po rozpoczęciu robót, w sytuacji, gdy zamawiający wymagał doświadczenia „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania".

W efekcie odwołanie zostało uwzględnione, wybrany wykonawca stracił 2 cenne punkty, a wykonawca z drugiego miejsca otrzymał zamówienie. Tylko czy naprawdę o to chodziło?

Sygnatura akt: KIO 1202/18

Anna Prigan praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy Co do zasady.pl

Wydaje mi się, że cel postanowienia „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania" jest jasny. I jest on inny niż literalna interpretacja tego zwrotu. Moim zdaniem w sytuacji, gdy kierownik od rozpoczęcia robót brał udział w zadaniu, a tylko formalne jego zgłoszenie nastąpiło parę dni później, nie niweczy to jego cennego doświadczenia w tym zadaniu. Zresztą nie mam wątpliwości, że ocena zamawiającego była dokładnie taka sama jak moja. Przecież pierwotnie przyznał on maksymalne punkty za doświadczenie kwestionowanej osoby, tym bardziej że sporne doświadczenie było realizowane w kontrakcie, w którym ten właśnie zamawiający był inwestorem.