Wybór Donalda Trumpa w 2016 r. i opanowanie przez republikanów obu izb Kongresu spowodowały w Stanach Zjednoczonych polityczne trzesienie ziemi, zbiegając się z dwoma niespodziewanymi wakatami w Sądzie Najwyższym. Po niespodziewanej śmierci konserwatywnego sędziego Antoniego Scalii w marcu 2015 r. Obama na kilka miesięcy przed wyborami prezydenckimi mianował liberalnego kandydata Merricka Garlanda. Zdominowany już przez republikanów Senat odmówił jednak procedowania nominacji, twierdząc, iż łamie obyczaje konstytucyjne, mając na celu zabezpieczenie interesów liberalnej lewicy w Sądzie Najwyższym. Taka obstrukcja była wcześniej stosowania przez demokratów wobec republikanów.
Czytaj także: Andrzej Bryk: nieustająca bitwa o amerykański Sąd Najwyższy
Nie po raz pierwszy podniesiono też kwestię postępującego upolitycznienia nominacji. Sam Scalia wskazujący jako główną przyczynę teorię „żywej konstytucji", wytykał degradację procesu zatwierdzania sędziów, zauważając, że wiele stanowisk sędziowskich jest nieobsadzonych, ponieważ nominacje „stały się bardzo politycznie kontrowersyjne. Obie strony szukają sędziów, którzy się z nimi zgadzają, jaka powinna być ta nowa konstytucja którą tworzą". Scalia krytykował traktowanie Sądu Najwyższego jako instrumentu określonej polityki w kontrze do demokratycznie wybranych władz.
Wezwanie, by użyć Sądu Najwyższego wbrew mandatowi demokratycznemu, widoczne było wyraźnie przed wyborami w 2016 r. Znany liberalno-lewicowy konstytucjonalista z Harvardu Mark Tushnet uznał bitwę o jego skład za kluczową dla właściwie urządzonego aksjologicznie społeczeństwa, które Sąd powinien wymusić orzecznictwem i obalając decyzje wstrzymujące „postęp", w szczególności blokujące rozszerzanie tzw. praw reprodukcyjnych, praw osób transgenderowych czy małżeństw tej samej płci. Tushnet uznawał tak rozumianą politykę równościową za nienegocjowalną, usuwając ze sfery publicznej konkurencyjne światopoglądy, szczególnie religijne. Konstytucja miała być tylko narzędziem właściwej polityki społecznej, z sędziami będącymi forpocztą uniwersalnej sprawiedliwości, równości i niedyskryminacji.
Przestraszyli się
Dla Tusneta wojny o kulturę zakończyły się. Przeciwnicy liberalizmu przegrali, będąc zwolennikami irracjonalizmu i bigoterii. Przegranych należy poddać reedukacji, szczególnie gdyby wygrał Trump. „Pamiętajcie, że doktryna konstytucyjna jest sposobem wzmocnienia naszych sojuszników i osłabienia ich sojuszników. Rozprawa z przeciwnikami to twardy kurs, bo bronią spraw, które dla liberałów nie mają żadnego moralnego uzasadnienia. Bycie miłym dla przegranych nie kończy się dobrze. Przyjęcie twardej linii przyniosło dobre skutki w Niemczech i Japonii po 1945 r.(...)". Taka deklaracja jednego z prominentnych przedstawicieli liberalnego establishmentu przeraziła dużą część Amerykanów, w tym chrześcijan. Jeden z komentatorów pisał: „To manifest liberałów, by traktowali jako nazistów wyznawców chrześcijańskich czy konserwatywnych wartości. Skoro konserwatyści przegrali wojny o kulturę, to liberałowie nie powinni się wahać, by wprowadzać swój program przy pomocy sędziów mianowanych w większości przez demokratycznych prezydentów, kiedy nie byli w stanie zwyciężyć w drodze demokratycznej, a przegrani są odpowiednikiem rasistów czy nazistów. Wielu Amerykanów zorientowało się, że liberalni przeciwnicy traktują ich jak lud podbity w kraju okupowanym.