Legalna odsprzedaż „używanego" programu komputerowego, który został zakupiony na nośniku materialnym, np. płycie CD, może nastąpić wyłącznie z tym oryginalnym nośnikiem. Jeśli natomiast oryginalny nośnik został zniszczony lub zagubiony, a uprawniony do korzystania dysponuje jedynie legalnie wykonaną kopią zapasową, nie może być ona odsprzedana bez wyraźnej zgody producenta oprogramowania. Powyższe wnioski wynikają z orzeczenia TS UE z 12 października 2016 r. w sprawie C-166/15, które po orzeczeniu w sprawie UsedSoft jest kolejnym wyrokiem w sprawie wyczerpania praw do oprogramowania.

Każdy z sądów inaczej

Aleksandrs Ranks i Jurijs Vasi?evičs, obywatele Łotwy, byli ścigani m.in. za nielegalną sprzedaż w zorganizowanej grupie przestępczej przedmiotów chronionych prawem autorskim, zwielokrotnionych lub poddanych korzystaniu w inny sposób z naruszeniem praw autorskich, a konkretnie za sprzedaż za pośrednictwem internetowej platformy www.eBay.com ponad 3000 nieoryginalnych kopii oprogramowania, którego producentem był Microsoft Corp. Postępowanie krajowe budziło spore wątpliwości, ponieważ każdy z sądów rozpoznających sprawę rozstrzygnął ją odmiennie: w pierwszej instancji zapadł wyrok skazujący, który został następnie uchylony przez sąd drugiej instancji (A. Ranks i J. Vasi?evičs zostali uznani za niewinnych).

Sąd Najwyższy z kolei uchylił wyrok sądu drugiej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W toku ponownego rozpoznawania właściwy sąd zwrócił się z TS UE z pytaniami prejudycjalnymi, ponieważ powziął wątpliwości co do znaczenia wyroku z 3 lipca 2012 r. w sprawie UsedSoft (dalej: „wyrok w sprawie UsedSoft"), gdy dalsza odprzedaż oprogramowania zakupionego na oryginalnym nośniku materialnym (w okolicznościach sprawy – płyty CD) dotyczy nie oryginalnego nośnika, na którym oprogramowanie zostało kupione, ale jego kopii.

Sprzedał kopię, więc stracił do niej prawa

Przedmiotem pytań, a tym samym przedmiotem orzeczenia TS UE była wykładnia dyrektywy Rady z 14 maja 1991 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych (dalej jako „dyrektywa 91/250") pod kątem ustalenia, czy możliwa jest odsprzedaż kopii programu komputerowego zapisanej na nośniku materialnym, który nie jest oryginalny, kiedy oryginalny nośnik został uszkodzony albo pierwotny nabywca usunął swój egzemplarz tej kopii lub zaprzestał jej używania.

Główne argumenty przez A. Ranksa i J. Vasi?evičsa, którzy podnosili w toku postępowania, że nabyli sprzedawane przez siebie kopie od przedsiębiorstw lub osób fizycznych, które już ich nie używały, dotyczyły wyczerpania praw producenta do kopii, która została przez niego wprowadzona do obrotu. Zgodnie z nimi pierwsza sprzedaż takiej kopii przez producenta powoduje, że nie może on następnie sprzeciwić się jej dalszej sprzedaży, również gdy kopia ta została następnie zapisana na nośniku nieoryginalnym, na skutek zniszczenia oryginalnej płyty CD czy innego nośnika.

Co ciekawe, w toku postępowania również Komisja Europejska wskazywała, że rozwiązanie przyjęte przez TS UE w wyroku UsedSoft, przy pewnych zastrzeżeniach może zostać rozszerzone na nieoryginalne kopie materialne, jeśli oryginalna kopia materialna została uszkodzona. Zdaniem Komisji Europejskiej sporządzenie nieoryginalnej kopii materialnej, gdy oryginalna została uszkodzona, jest objęte art. 5 ust. 1 lub 2 dyrektywy 91/250, jeśli jest ona konieczna do użycia kopii przez uprawnionego nabywcę zgodnie z zamierzonym celem (prawo do sporządzenia kopii zapasowej). Odsprzedaż sporządzonej w takich okolicznościach legalnej nieoryginalnej kopii zapasowej powinna korzystać z wyczerpania prawa, pod warunkiem że spełnione są przesłanki ustanowione w rzeczonym wyroku w sprawie UsedSoft.

Jednakże finalnie ani argumenty oskarżonych, ani argumenty KE podnoszone w toku postępowania nie przekonały Rzecznika Generalnego Henrika Saugmandsgaarda wydającego opinię w tej sprawie, ani też i TS UE. Zgodnie wykluczyli możliwość powoływanie się na regułę wyczerpania prawa w odniesieniu do kopii nośnika z oprogramowaniem.

Tym samym, o ile Trybunał zgodził się, że wyczerpanie praw dystrybucji dotyczy samej kopii oprogramowania i związanej z nią licencji, a nie nośnika, na którym została zapisana, o tyle uznał, że wyczerpanie nie dotyczy innych wyłącznych praw producenta, jak choćby prawa do zwielokrotniania i powielania oprogramowania. Tutaj w ocenie TS UE należy poszukiwać odpowiedzi na pytania prejudycjalne.

Co może legalny użytkownik

Niezależnie od postanowień licencyjnych, zgodnie z art. 5 ust. 1 dyrektywy 91/250, legalny nabywca kopii oprogramowania uprawniony jest do sporządzenia kopii zapasowej programu komputerowego, jeśli jest ona niezbędna do jego używania. Trybunał zwrócił jednak uwagę na to, że przepis ten należy poddawać ścisłej wykładni, gdyż stanowi on wyjątek od wyłącznego uprawnienia producenta oprogramowania do jego powielania. Z powyższych względów zdaniem Trybunału należy uznać, że do zaspokoja nia potrzeb osoby uprawnionej nie należy sporządzanie kopii oprogramowania w celu jej sprzedaży, nawet jeśli oryginalny nośnik został uszkodzony lub zagubiony. Co więcej, zdaniem Rzecznika Generalnego Henrika Saugmandsgaarda zgodnie z jednoznacznym brzmieniem art. 4 lit. c) zdanie drugie dyrektywy 91/250 sprzedaż kopii programu komputerowego przez uprawnionego lub za jego zgodą „wyczerpuje prawo dystrybucji tej kopii", tym samym posłużenie się wyrażeniem „tej kopii" wyklucza powołanie się na zasadę wyczerpania prawa w odniesieniu do wszelkiej innej kopii niż kopia oryginalna, sprzedana przez uprawnionego lub za jego zgodą.

Niemniej jednak zdaniem Trybunału nabywca kopii oprogramowania, nawet w opisanej wyżej sytuacji, nie może zostać pozbawiony wszelkiej możliwości odsprzedaży kopii oprogramowania oraz licencji do niej osobie trzeciej (effet utile). Z tych powodów, skoro do powielenia oprogramowania uprawniony jest jedynie producent, a nie nabywca oprogramowania, który następnie chce je sprzedać osobie trzeciej, ta osoba trzecia, jako legalny użytkownik, który nabył licencję, powinna uzyskać rzeczywisty dostęp do nabytego oprogramowania poprzez pobranie go z witryny internetowej. Pobranie to doprowadzi bowiem do powielenia programu, koniecznego do korzystania z niego zgodnie z zamierzonym celem.

Linia orzecznicza TS UE w sprawie wyczerpania prawa

Omawiany wyrok jest kontynuacją linii orzeczniczej TS UE w sprawie wyczerpania praw do oprogramowania, która została zapoczątkowana w wyroku z 3 lipca 2012 r. w sprawie UsedSoft. Jest to o tyle wyraźne, że TS UE cytuje fragmenty tego wyroku lub do niego wprost odsyła.

Ów wyrok potwierdził aktualność następujących tez z orzeczenia w sprawie UsedSoft:

a) pojęcie sprzedaży, którym posługuje się dyrektywa 91/250, należy interpretować rozszerzająco – obejmuje wszystkie formy wprowadzenia do obrotu kopii oprogramowania, także licencji,

b) sprzedaż kopii materialnej oraz niematerialnej oprogramowania są porównywalne z ekonomicznego punktu widzenia i nie ma powodu, aby różnicować prawnie te dwa sposoby dystrybucji,

c) jeśli doszło do wyczerpania praw do kopii oprogramowania wprowadzonej do obrotu, jego producent nie może zakazać dalszej sprzedaży tej kopii, którą użytkownik wcześniej u siebie dezaktywował pomimo postanowień umownych zakazujących jego dalszego zbywania,

d) dalszy nabywca kopii oprogramowania, która została dezaktywowana u poprzedniego użytkownika , jest legalnym użytkownikiem, a więc jest uprawniony do powielania programu w celu używania go zgodnie z przeznaczeniem,

Powyższe ma duże znaczenie także dlatego, iż po wydaniu wyroku w sprawie UsedSoft nie było jasne, czy wykładnia TS UE zostanie podtrzymana w dalszych jego orzeczeniach. Wyrok spotkał się bowiem z zarzutami, że jest niespójny, a wykładnia dokonana przez Trybunał nie znajduje uzasadnienia w przepisach.

Znaczenie rozstrzygnięcia dla branży IT

O ile wyrok w sprawie UsedSoft miał duże znaczenie dla przedsiębiorców, którzy opierają swoją działalność na odsprzedaży „używanych" kopii oprogramowania wraz licencjami do niego i był pierwszym wyrokiem w sprawie wyczerpania praw do oprogramowania dystrybuowanego na nośnikach niematerialnych, o tyle omawiany wyrok w sprawie C-166/15 ma znaczenie dla producentów, którzy dystrybuują swoje oprogramowanie na nośnikach materialnych.

Co istotne w niniejszej sprawie, wydaje się, że dla treści wydanego przez TS UE wyroku zasadnicze znaczenie miały właśnie względy pragmatyczne, związane z możliwością zapewnienia lepszej ochrony praw producentów oprogramowania w ściganiu piractwa. Na kwestię tę wprost wskazał Rzecznik Generalny, podnosząc, że przyjęcie podejścia liberalnego, popieranego przez oskarżonych oraz proponowanego przez Komisję Europejską, w znacznym stopniu utrudniałoby zwalczanie kopii sfałszowanych, dokonanie bowiem rozróżnienia pomiędzy legalną kopią zapasową (ponieważ sporządzoną zgodnie z art. 5 ust. 2 dyrektywy 91/250) a kopią sfałszowaną jest często w praktyce niemożliwe. W związku z tym pozwolenie na sprzedaż kopii zapasowych powodowałoby poważne trudności praktyczne dla organów odpowiedzialnych za walkę z podrabianiem.

Powyższy wyrok ma również duże znaczenie dla podmiotów chcących odsprzedać używane oprogramowanie. Muszą się bowiem liczyć z tym, że zwielokrotnienie oprogramowania, które znajduje się w ich posiadaniu, na potrzeby sprzedaży „używanych" licencji nie będzie działaniem legalnym i będzie wkroczeniem w monopol prawnoautorski producenta oprogramowania. Odsprzedaż zatem może dotyczyć tylko pierwotnie nabytego legalnie nośnika z oprogramowaniem.

Orzeczenie to wskazuje na jeszcze jedno ciekawe zagadnienie, które niestety nie zostało przez TS UE szerzej rozwinięte. Trybunał bowiem, odwołując się do wyroku UsedSoft oraz doktryny effet utile, wskazał wyraźnie, że uprawniony nabywca kopii programu, który nie dysponuje oryginalnym nośnikiem ponieważ został on zniszczony, uszkodzony lub zagubiony, nie może wyłącznie z tego względu zostać pozbawiony wszelkiej możliwości odsprzedaży używanej kopii osobie trzeciej. W rozpatrywanej przez Trybunał sprawie taka sytuacja nie wystąpiła, ponieważ Microsoft potwierdził na piśmie, że jego zdaniem użytkownik taki powinien mieć prawo do pobrania w takim przypadku oprogramowania ze strony internetowej producenta.

W tym kontekście pojawia się jednak jedno zasadnicze pytanie: co jeśli producent oprogramowania odmawia udostępniania i pobrania od siebie w takim przypadku oprogramowania? Czy dla zachowania effet utile prawa do wyczerpania oprogramowania legalny jego użytkownik, którego legalny oryginalny nośnik uległ zniszczeniu, a jednocześnie posiada on legalnie sporządzoną kopię zapasową tego oprogramowania, może odsprzedać taką kopię, gdy producent oprogramowania nie zapewnia możliwości pobrania go z witryny internetowej, ani też nie udostępniania go w inny sposób? Na odpowiedź na to pytanie pewnie przyjdzie nam poczekać aż do kolejnego orzeczenia TS UE. Na razie jednak pozostaje jedna dosyć ogólna teza wyroku TS UE, która daje w tej sprawie odpowiedź przeczącą.

„Artykuł 4 lit. a) i c) i art. 5 ust. 1 i 2 dyrektywy Rady 91/250/EWG z 14 maja 1991 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych należy interpretować w ten sposób, że o ile pierwotny nabywca kopii programu komputerowego objętego licencją na nieograniczone używanie jest uprawniony do odsprzedaży dalszemu nabywcy tej używanej kopii i swojej licencji, o tyle nie może on – gdy oryginalny nośnik materialny kopii, którą początkowo mu wydano, jest uszkodzony, zniszczony lub został zagubiony – dostarczyć temu dalszemu nabywcy swojej kopii zapasowej programu bez zezwolenia uprawnionego".

Agnieszka Wachowska jest radcą prawnym a Joanna Jastrząb aplikantką radcowską. w kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy sp.j.