Apteki sieciowe i indywidualne - jak powinny konkurować

Współcześni Trojanie z nieufnością podchodziliby do drewnianych koni ofiarowanych w darze. Podobnie ostrożny był WSA w Warszawie względem koncepcji odbierania zezwoleń na prowadzenie apteki podmiotom mającym większą ilość placówek. Pomiędzy aktualną sytuacją na rynku aptecznym a oblężeniem Troi jest więcej podobieństw.

Odpowiednikami Trojan i Achajów są w polskim aptekarstwie sieci apteczne i indywidualni aptekarze. Sieciom udało się zdobyć klientów, wykorzystując efekt skali. Z dostępnych badań wynika, że ceny leków OTC są tam niższe. Wobec takiej konkurencji część aptekarzy indywidualnych nie zdecydowała się dbać o jakość własnych usług czy rozwijanie wspólnych grup zakupowych. Za pośrednictwem samorządu aptekarskiego sięgają po fortele prawne, które mają zastąpić rzeczywiste konkurowanie z sieciami aptecznymi. Jedną z takich jurydycznych intryg jest próba wykorzystania art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego jako podstawy odbierania zezwoleń sieciom aptecznym. Wyrok WSA w Warszawie VI SA/Wa 559/16 z 27 lutego 2017 r. udaremnił tę mistyfikację w pisemnym uzasadnieniu.

Zgodnie z art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego „Zezwolenia [na prowadzenie apteki] nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych (...)". Przepis ten jest prosty w sferze językowej. Przedsiębiorco, jeśli masz więcej niż 1 proc. aptek w województwie, to nie wydamy ci kolejnych zezwoleń. W polskim prawie nie uregulowano natomiast, co będzie, jeśli podmiot uzyska więcej niż 1 proc. aptek w drodze przejęć istniejących placówek, a nie poprzez otwieranie nowych. Fortel prawny polegał na przyjęciu, że przywołany przepis statuuje nie tylko zakaz wydawania zezwoleń, ale także ogólny zakaz posiadania więcej niż 1 proc. aptek, a jednocześnie podstawę cofania zezwoleń. Takie rozumowanie może wydawać się sensowe. Jeśli jednak dokładniej przeanalizujemy problem, dostrzeżemy fundamentalne wady takiej koncepcji.

Można przejąć

Do wnętrza konia trojańskiego zajrzał WSA w Warszawie w przywołanym wyroku. Rozstrzygana sprawa dotyczyła przekroczenia 1 proc. aptek w województwie, jako rezultatu przejęcia innej spółki aptecznej. W orzeczeniu wskazano, że: „W niniejszej sprawie organ nie miał podstaw do zastosowania art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego, gdyż przepis ten nie ma zastosowania do sukcesji generalnej co ma miejsce w niniejszej sprawie". Tym samym, sąd przesądził o nieistnieniu ogólnego zakazu posiadania więcej niż 1 proc. aptek w województwie i dopuścił nabywanie większej ich liczby w drodze przejęć.

Rozstrzygnięcie to zapadło na kanwie instytucji sukcesji uniwersalnej, opisanej w art. 494 § 2 kodeksu spółek handlowych. Zgodnie z przedmiotowym przepisem: „Na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej". Sąd uznał, że art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego nie stanowi wyjątku, o którym mowa w art. 494 § 2 k.s.h. W wyroku stwierdzono: „Jak wyżej wskazano, ponieważ w niniejszej sprawie doszło do sukcesji generalnej, to zmiana zezwolenia na prowadzenie apteki w zakresie podmiotu prowadzącego nastąpiła z mocy samego prawa". Stanowisko sądu jest ze wszech miar uzasadnione. Klarowne brzmienie przepisów art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego nie daje podstaw do dekodowania z nich normy innej niż określająca powinności organu w postępowaniu o wydanie zezwolenia. Co więcej, sama konstrukcja językowa przepisu art. 99 ust. 3 dopuszcza prowadzenie większej liczby placówek (nie wydaje się zezwolenia, jeśli dany podmiot posiada już 1 proc. i więcej aptek).

Niecelowość rozszerzającej wykładni art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego potwierdza historia legislacyjna. Ministerstwo Zdrowia dwukrotnie składało projekty nowelizacji zmierzające do wprowadzenia zakazu posiadania więcej niż 1 proc. aptek w województwie. Rozwiązanie takie znalazło się w projekcie z 24 maja 2007 r. (druk sejmowy 1775) oraz projekcie z 3 listopada 2008 r. (znak: MZ-PL-462-6724-27/MZ/08). Proponowano w nich wprowadzenie zakazu poprzez dodanie art. 99a w brzmieniu: „Zabrania się prowadzenia na terenie województwa więcej niż 1 proc. łącznie aptek ogólnodostępnych przez: 1) przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów; 2) grupę kapitałową w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów".

Oba projekty nowelizacji nie zostały przyjęte. Bardzo krytyczne opinie o nich zgłosił prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz minister Skarbu Państwa. Prezes UOKiK jednoznacznie wskazywał, że są to zapisy szkodzące pacjentom.

Państwo dało i zabiera

Projekty nowelizacji prawa farmaceutycznego z 2007 r. oraz 2008 r. przewidywały przepisy przejściowe, dające przedsiębiorcom pięć lat na dostosowanie się do wprowadzonego limitu. Tymczasem zakaz, który miał zostać implementowany w drodze nowelizacji ustawy po długim okresie dostosowawczym, miałby być wprowadzony poprzez zmianę praktyki organów administracji z dnia na dzień. Taka sytuacja godzi bezpośrednio w konstytucyjną zasadę ochrony praw nabytych.

Usiłuje się wprowadzić mechanizmy, które Ministerstwo Skarbu Państwa w piśmie z 3 grudnia 2008 r. (nr DP-AK-0244-2029/08) określiło mianem „bariery rozwojowej". Do nabywców państwowych spółek stosuje się rozwiązania, które zgodnie ze stanowiskiem MSP „wpłyną negatywnie na ich wartość, co w konsekwencji może doprowadzić do ich likwidacji". Aktualne próby zmiany rozumienia art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego, wbrew literalnej treści przepisu, podważają działania Skarbu Państwa wobec nabywców sprywatyzowanych CEFARM (sieci aptek). Nabycie takiego przedsiębiorstwa z reguły powodowało przekroczenie 1 proc. aptek w województwie. Dopóki CEFARM były państwowe, interpretacja art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego była zgodna z jego językowym brzmieniem. Po sprzedaży wszystkich państwowych sieci aptecznych, bez zmian w prawie, nagle forsuje się wykładnię przepisów skrajnie niekorzystną dla ich nabywców. Z jednej strony państwo sprzedało spółki prowadzące po kilkanaście aptek, a po paru latach zamierza odebrać zezwolenia na prowadzenie znacznej części z nich, bez zmiany przepisów prawa.

Nie za blisko

Wątek 1 proc. jest tylko jednym z wielu koni trojańskich pojawiających się na polskim rynku aptecznym. Niepokój pacjentów wywołuje uchwalona niedawno ustawa kreująca monopol farmaceutów jako właścicieli aptek. Nowelizacja wprowadza ograniczenia w otwieraniu nowych placówek. Apteka nie będzie mogła zostać otwarta za blisko istniejącej, a na każdą placówkę będzie musiała przypadać określona, minimalna ilość klientów. W rezultacie, w żadnym z największych miast Polski nie powstanie już żadna nowa apteka. Dodatkowo każdy aptekarz będzie mógł być właścicielem maksymalnie czterech placówek. Co ciekawe, art. 1 przedmiotowej ustawy przewiduje, że do zezwoleń, o których mowa w ust. 1, nie stosuje się przepisów: 1) art. 494 § 2 i art. 531 § 2 ustawy z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (DzU z 2016 r., poz. 1578, 1579, 2255 i 2260). W ustawie wprowadzającej regulację 1 proc. nie było takiego wyłączenia. Tym samym art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego nie może być rozpatrywany jako wyjątek od art. 494 k.s.h.

...lecz koniec żałosny

Apteki mogą dzielić się na sieciowe i indywidualne, powinny jednak konkurować z korzyścią dla pacjentów. Na rynku aptecznym konkurencję zastępują mechanizmy prawne uprzywilejowujące indywidualnych aptekarzy. Nie trzeba być Kasandrą, żeby wiedzieć, że nie skończy się to dobrze dla pacjentów.