fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Rzecz o prawie

Marketing spontaniczny w reklamie produktów i usług

123
Reklama produktów i usług coraz częściej odwołuje się do ciekawych wydarzeń.

Real time marketing (marketing spontaniczny) zakłada wykorzystanie popularnej sytuacji do promocji swojej marki poprzez wzbudzenie ciekawości adresatów reklamy oraz wywołanie w nich pozytywnych emocji. Marketing od zawsze dążył do oddziaływania na potencjalnego nabywcę, również poprzez budowanie dobrych stosunków przedsiębiorcy z otoczeniem, w tym przez zabawy słowne oraz żarty językowe czy sytuacyjne.

Jak dotrzeć z przekazem reklamowym do odbiorców przede wszystkim tych faktycznie zainteresowanych przekazem? Rozwój internetu, urządzeń mobilnych zwiększył zasięg, przyspieszył rozpowszechnienie,obniżył koszty i ułatwił dotarcie do użytkowników.

Świecące ciasteczko nie narusza praw

Media społecznościowe wprowadziły nowy sposób rozpowszechniania wiadomości. Błyskotliwe wpisy na portalach pozwalają uzyskać efekt viralowy, co oznacza, że użytkownicy doceniają kreatywność, a udostępnienia postów umożliwiają dotarcie do zaskakująco szerokiego grona adresatów kampanii w bardzo krótkim czasie. Udostępnienia pozwalają na komunikację z odbiorcami w czasie rzeczywistym przy relatywnie niskich kosztach. Pozwala to uzyskać wzmożony ruch na stronach internetowych, gwarantując przekaz do osób zainteresowanych. Zaangażowanie odbiorców buduje wizerunek marki, o czym świadczą efekty kampanii m.in. Oreo, Nestle czy Nivea Men.

W 2013 r. nastąpiła awaria prądu w trakcie amerykańskiego Super Bowl, czyli finałowego meczu futbolu amerykańskiego, które przyciąga miliony fanów. Oreo zaregowało błyskawicznie. Prostą grafiką ze świecącym ciasteczkiem podbiło serca użytkowników, w tym tych, którzy w trakcie meczu, czekając na rozwój wydarzeń, przeglądali aktualizacje udostępnione w mediach społecznościowych.

Nestle wykorzystało w promocji swojej marki awarię portalu społecznościowego Facebook. W zabawny sposób nawiązano do wykorzystywanego w reklamach Kit Kat hasła „zrób sobie przerwę".

Nivea Men wykorzystało system umożliwiający synchronizowanie reklam z meczami rozgrywanymi w ramach Euro 2016 w promocji linii kosmetyków męskich. Komunikaty „Po Goooleniu" ukazywały się np. po każdym strzelonym golu lub jeżeli mecz zakończył się określonym wynikiem.

Czy real time marketing wiąże się z ryzykiem prawnym? Odwołując się do ciekawych sytuacji dnia codziennego oraz faktów nie ma potrzeby dokonywania drobiazgowej oceny ryzyka prawnego, bo bardzo małe jest prawdopodobieństwo naruszenia przepisów.

Powyższe rozważania dotyczą np. kampanii wykorzystujących wydarzenia takie jak:

1) odkrycie w przestrzeni kosmicznej (poprzez użycie wyrażeń „odkrycie sezonu", „ten produkt jest po prostu kosmiczny") czy

2) ciekawą rywalizację sportową (poprzez użycie wyrażeń „ustrzel", „piłka" np. „ustrzel promocję", „piłka w grze", „strzel sobie posiłek mistrzów").

Mało prawdopodobne jest zatem, by dochodziło w nich do naruszenia czyichś praw.

Należy jednak brać pod uwagę konsekwencje marketingowe, czego przykładem są nieudane kampanie związane ze świętowaniem rocznicy wybuchu Powstania Warszawskiego.

To nie naruszenie prawa, ale dobrych obyczajów okazywało się w tego rodzaju sytuacjach problemem wiodącym. Tezę tę potwierdza kryzys wizerunkowy producenta napojów energetycznych, który użył w celach promocyjnych tekstu „1 sierpnia Dzień Pamięci. Chrzanić to, co było, ważne to co będzie".

Odmiennie należy ocenić tworzenie porównań z konkurencją np. jakości produktów i stosunku do klienta.

Praktyka obrotu pozwala uznać, że w tego rodzaju sytuacjach istnieje ryzyko:

1) wykorzystywania wizerunków osób, produktów, zdjęć w sposób, który może naruszać prawa osób trzecich, w tym prawa autorskie i prawa własności przemysłowej;

2) wykorzystywania satyry w nieadekwatnym (przesadzonym) stopniu, który prowadzi do naruszenia dóbr osobistych;

3) kwalifikacji praktyki jako reklamy porównawczej, która jest dopuszczalna, jeżeli nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami.

W tego rodzaju przypadkach istotne jest, by skonsultować pojawiające się wątpliwości z prawnikiem, m.in. w celu omówienia możliwych konsekwencji spontanicznej reakcji marki w mediach społecznościowych.

Powiedzonka stają się własnością wszystkich

W real time marketing często dochodzi do wykorzystania znaków towarowych konkurencji – słownych, graficznych czy słowno-graficznych, zarówno w opisach, ilustracjach, jak i hashtagach. Samo użycie znaku towarowego konkurencji może stanowić naruszenie prawa własności przemysłowej. Zgodnie z art. 153 ust. 1 prawa własności przemysłowej przez uzyskanie prawa ochronnego nabywa się prawo wyłącznego używania znaku towarowego w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 154 ustawy, używanie znaku towarowego polega w szczególności na posługiwaniu się nim w celu reklamy.

Bez znaczenia przy tym pozostaje dla nas fakt, czy doszło do budowania neutralnych, czy nawet pozytywnych skojarzeń w tworzeniu komunikatów. Podmiot uprawniony posiada w tej sytuacji „monopol" i jakiekolwiek użycie znaku towarowego we wskazanych celach wiąże się z ryzykiem formułowania roszczeń..

W swoich rozważaniach musimy również uwzględnić możliwość naruszenia praw autorskich.

Krótkie jednostki słowne (powiedzenia, zbitki słów) rzadko będą uznawane za utwory w rozumieniu prawa autorskiego, a część orzeczeń w ogóle taką możliwość wyklucza (m.in. uznając, że należą do domeny publicznej – tak wyrok SN z 4 marca 2002 r., V CKN 750/00).

W orzecznictwie amerykańskim wśród nielicznych przykładów słów, które zasługują na ochronę, wskazuje się „Jabberwocky" (pochodzące z poematu L. Carolla), w polskiej doktrynie zaproponowano możliwość ochrony wyrażenia „Wiedźmin Geralt". Ochrony odmówiono jednak słowu „Jogi" (wyrok SN z 22 czerwca 2010 r., sygn. V CSK 359/09), wypowiedzi „Ciemność widzę. Oj. Widzę ciemność" (wyrok SA w Krakowie z 5 marca 2004, I ACa 35/04) czy nazwie zespołu PAPA DANCE (wyrok SA w Warszawie z 26 marca 2018 r.,VI ACa 1664/17).

Użycie w reklamie krótkich wypowiedzi, wykorzystując ich chwilową popularność, wiąże się z bardzo niskim ryzykiem naruszenia przepisów prawa autorskiego. Do takich wypowiedzi zaliczymy np. „Nie mów do mnie teraz!" (okrzyk skierowany przez Małgorzatę Rozenek-Majdan do Radosława Majdana, wywołujący uśmiech widzów „Azja Express"), „Będę grał w grę" (odpowiedź jakiej udzielił mieszkaniec Gliwic na pytanie reportera, co będzie robił w sylwestra) czy „zdradzieckie mordy" (które pojawiły się w emocjonalnej wypowiedzi Jarosława Kaczyńskiego w trakcie obrad sejmowych).

Dylematy na poziomie definicyjnym stanowią nierzadko źródło pojawiających się wątpliwości w real time marketing, co ukazują wydarzenia w trakcie aukcji londyńskiego Sotheby's. Wylicytowany obraz uległ częściowemu samozniszczeniu z uwagi na to, że sam twórca (Banksy) wmontował w ramę obrazu niszczarkę. W pojawiających się po tym zdarzeniu reklamach wykorzystywano ujęcie końcowe, ukazujące obraz pocięty na paski do wysokości połowy ramy. Ten element stał się bohaterem kampanii ramek na zdjęcia, frytek czy krojonych pomidorów).

Czy happening artysty powinien podlegać ochronie? Czy przekaz reklamowy stanowił przeróbkę, która wymagałaby zgody Banksy'ego, a może jedynie inspirację, która takiej zgody by nie wymagała?

Zgodnie z wiodącym nurtem o inspiracji możemy mówić, gdy izolujemy pewien ciekawy dla nas element i na tej bazie dokonujemy aktu kreacji – niepowtarzalnej, twórczej, indywidualnej. Przede wszystkim to z nią właśnie mamy do czynienia w świecie reklamy. Można również pokusić się o tezę, że działanie artysty to pewna idea, koncepcja, która nie podlega ochronie z perspektywy prawa autorskiego.

Twórcy materiałów reklamowych chętnie wykorzystują fotomontaże klatek filmowych, wizerunków postaci z filmów animowanych – trzeba jednak pamiętać, że zasadniczo rozpowszechnianie przeróbek wymaga zgody autora utworu pierwotnego. Brak zgody jest w tych sytuacjach równoznaczny z naruszeniem praw autorskich, przynajmniej majątkowych. Oczywiście można próbować kwestionować zasadność ochrony kadrów czy postaci, choć w świetle aktualnego orzecznictwa będzie to niezmiernie trudne.

Nie wyśmiewać konkurenta

Odrębną kwestią jest wykorzystywanie zdjęć czy ilustracji danej osoby w publikacji. Brak ochrony prawnoautorskiej pozostaje bez wpływu na prawo do ochrony wizerunku, a w tej materii wymaga się w znakomitej większości zgody na jego rozpowszechnianie.

Zasadniczo real time marketing bardzo chętnie korzysta z możliwości odwołania się do działań konkurencji, a także konkretnych osób fizycznych, stawiając podejmowane przez nich decyzje czy ich wypowiedzi w prześmiewczym, nierzadko pejoratywnym świetle. Reklama staje się satyrą posiadającą charakterystyczną formą wyrazu, czyli pewnym nośnikiem wypowiedzi o charakterze komercyjnym.

Forma ta jednak nie usprawiedliwia naruszenia dóbr osobistych, a precyzyjniej ujmując, nie świadczy o braku bezprawności działania. Jak wskazał w swoim wyroku Sąd Najwyższy: „W przypadku wypowiedzi naruszających inne dobra chronione przez system prawny należy zweryfikować, czy naruszenie to jest niezbędne dla osiągnięcie celu utworu satyrycznego" (wyrok SN z 2 lutego 2011 r., II CSK 431/2010). W orzecznictwie sądów powszechnych można spotkać się z określeniem „eksces satyry"(wyrok SN z 20 czerwca 2001 r., I CKN 1135/98).

Każdorazowo powinniśmy oceniać, czy wypowiedź nie przekracza dopuszczalnych granic, które określane są dla danego gatunku. Dla satyry, w tym satyry reklamowej, powinny być one ujmowane szerzej niż w innego rodzaju wypowiedziach. Wyważenie interesów podmiotów zaangażowanych wydaje się jednak bardzo trudne.

Reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje przesłanki, których współistnienie pozwala uznać reklamę porównawczą za dopuszczalną.

Reklama nie może dyskredytować towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta. „Dyskredytowanie" w rozumieniu niniejszego przepisu oznacza szkodzenie reputacji, ośmieszanie, podważanie wiarygodności. Dokonywanie oceny, czy mamy do czynienia z dyskredytacją, jest bardzo trudne – istotą reklamy porównawczej jest przedstawienie towarów czy usług konkurencji jako mniej atrakcyjnych w porównaniu z towarami czy usługami reklamowanymi. Sprzeczność z dobrymi obyczajami zaistnieje, gdy dojdzie do ekscesu w tym zakresie.

Spontan kontrolowany

Stosowanie real time marketingu w promocji przedsiębiorstwa wymaga bieżącej obserwacji rynku i szybkiej reakcji. Warto jednak zadbać o to, by przy konstruowaniu przekazu rozważyć ryzyka prawne związane z rozpowszechnianiem określonej treści. Działając spontanicznie, możemy nie dostrzec, że reklama narusza przepisy prawa.

Coraz większy nacisk na tworzenie przekazów angażujących użytkowników mediów, które korzystają z innowacyjnych rozwiązań wymaga uświadamiania działów marketingu o możliwych konsekwencjach prawnych podejmowanych działań.

Ważne jest wypracowanie wewnętrznych procedur, które pozwolą na spontaniczność – tak bardzo docenianą przez użytkowników mediów społecznościowych, a jednocześnie zminimalizują obawy o to, że promujemy produkt czy usługę w sposób niedozwolony. Obiektywna ocena każdej publikacji jest niezbędna, by zapobiec poważnym konsekwencjom, w tym formułowanym przez konkurencję roszczeniom odszkodowawczym.

Autorki są adwokatami w Kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr, która jest partnerem głównym Polskiego Stowarzyszenia Prawników Przedsiębiorstw

Źródło: Rzeczpospolita
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA