Albo działalność, albo pożytek publiczny
O ile warunek z punktu 2) jest jasno sformułowany, o tyle pierwszy warunek może być trudny do spełnienia. Wszak zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 3 tej ustawy przykładową „działalnością odpłatną pożytku publicznego jest (...) sprzedaż przedmiotów darowizny". Czy w odniesieniu do tej działalności także wynagrodzenie nie może przekraczać jej kosztów? Czyżby przepisy wymagały od organizacji, które sprzedają otrzymane w darowiźnie przedmioty, zarejestrowania działalności gospodarczej?
Z drugiej strony art. 9 ust. 3 ww. ustawy w ogóle zabrania „prowadzenia odpłatnej działalności pożytku publicznego i działalności gospodarczej w odniesieniu do tego samego przedmiotu działalności". Organizacja, która chociażby budzi podejrzenie, iż narusza ów zakaz, z pewnością nie mogłaby posiadać statusu organizacji pożytku publicznego (OPP) i korzystać z licznych przywilejów wynikających z tego statusu (m.in. ulg i zwolnień podatkowych). Miałam okazję pomagać fundacji, która prowadziła odpłatną działalność pożytku publicznego i nie ukrywała tego. Ponieważ wynagrodzenie z jej prowadzenia przewyższało koszty tej działalności, fundacja – zgodnie z przepisami prawa – uznała, że prowadzi działalność gospodarczą i zarejestrowała się w rejestrze przedsiębiorców. Choć wszystkie zyski przeznaczane były na cele statutowe działalności pożytku publicznego, wkrótce fundacja straciła status OPP i wszelkie dobrodziejstwa z nim związane. Formalnie bowiem prowadziła odpłatną działalność pożytku publicznego i działalność gospodarczą w odniesieniu do tego samego przedmiotu działalności, co jest niedopuszczalne.
Coraz więcej wątpliwości
Z ciekawości zerknęłam do odpisu z rejestru przedsiębiorców jednej z bardziej znanych OPP, która słynie z aukcji przedmiotów darowizny, a uzyskane środki przeznacza na cel pożytecznie społeczny. Organizacja ta nie jest zarejestrowana jako przedsiębiorca i wskazuje, że w ogóle nie prowadzi odpłatnej działalności statutowej, mimo że w świetle art. 8 ust. 1 pkt 3 bez wątpienia to robi. Być może nie ujawniła tego formalnie z obawy, że będzie zmuszona w dalszej kolejności zarejestrować działalność gospodarczą. Trudno bowiem, żeby koszty prowadzenia działalności w postaci sprzedaży przedmiotów otrzymanych nieodpłatnie przekroczyły wartość wynagrodzenia za sprzedane przedmioty.
Na kilka lat (w latach 2011 – 2015) ustawodawca usunął sprzedaż przedmiotów darowizny z przepisu dotyczącego odpłatnej działalności pożytku publicznego. Bez wątpienia jednak była i jest to działalność odpłatna, a wykreślenie jej z tego przepisu wywołało tylko nową wątpliwość: czy w ogóle organizacja zajmująca się działalnością społeczną może ją wykonywać. Ustawodawca zatem w 2015 r. przywrócił zapis, iż sprzedaż przedmiotów darowizny jest odpłatną działalnością pożytku publicznego.
Trzeba znowelizować
Problem jednak dotyczy nie tylko sprzedaży przedmiotów darowizny, choć tu jest najbardziej dostrzegalny. Każda inna działalność zarobkowa w sferze zadań publicznych może być traktowana jako działalność gospodarcza, jeśli generuje koszty niższe niż wynagrodzenie z niej uzyskane.
Aby kompleksowo rozwiązać tą kwestię, ustawodawca powinien dokonać zmian w art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy. Jak wcześniej wspomniałam, przepis ten wskazuje na konieczność zarejestrowania działalności gospodarczej, o ile wynagrodzenie z odpłatnej działalności pożytku publicznego jest „w odniesieniu do działalności danego rodzaju wyższe od tego, jakie wynika z kosztów tej działalności". Gdyby przepis został zmieniony w ten sposób, że konieczność zarejestrowania działalności pożytku publicznego powstaje, gdy „łączne wynagrodzenie z odpłatnej działalności pożytku publicznego jest wyższe niż łączne koszty prowadzenia działalności pożytku publicznego", to byłby on bardziej klarowny i moim zdaniem nie generowałby tylu wątpliwości.
