W „Rzeczpospolitej" z 26 października w artykule „Gminy chcą zamówień in-house na odbiór odpadów" wskazano, jakoby implementacja prawa unijnego w zakresie postanowień dotyczących udzielania zamówień podmiotom wewnętrznym miała charakter obligatoryjny. Ponadto, zdaniem cytowanego w tekście mec. Macieja Kiełbusa, trudno doszukiwać się uzasadnionych podstaw do wprowadzania zróżnicowanych zasad organizacji usług w poszczególnych obszarach gospodarki komunalnej.

Nie można zgodzić się z tymi tezami. Przede wszystkim przypomnijmy, że tzw. zamówienia in-house to prawo pozwalające podmiotom publicznym, w tym gminom, powierzać bezprzetargowo realizację zadań publicznych na rzecz kontrolowanych przez te podmioty spółek, w tym spółek komunalnych. Prawo to dotyczy zatem modelu organizacji rynku opartego na współpracy publiczno-publicznej z wyłączeniem elementu prywatnego. Zagadnienie to zdecydowanie wykracza poza regulacje dotyczące zamówień publicznych, a mimo to uporczywie próbuje się je sprowadzać do „obowiązku implementacyjnego". Tymczasem ani krajowe, ani unijne prawo tezy tej nie potwierdza.

Unia wymaga i nakazuje

Trybunał Konstytucyjny wskazał już jednoznacznie, że określenie potrzeb publicznych i sposobów ich zaspokajania stanowi domenę prawa krajowego (postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 26 lutego 2014 r., sygn. akt K 52/12).

Z prawnego punktu widzenia stanowisko Trybunału Konstytucyjnego nie jest zaskoczeniem, ponieważ również prawo unijne, w tym dyrektywy dotyczące zamówień publicznych, podkreśla, że decyzje dotyczące definiowania i sposobu organizacji usług publicznych (w tym komunalnych) należą przede wszystkim do kompetencji państw członkowskich. To one ustalają – zgodnie z własną polityką, modelem gospodarczym, doświadczeniami, potrzebami lub sytuacją w poszczególnych sektorach – model organizacji i świadczenia usług.

Nieuzasadnione zasłanianie się prawem unijnym sprawia, że czujemy się czasami zwolnieni od myślenia o rozwiązaniach najlepiej odpowiadających naszym uwarunkowaniom. To rzeczywiście perspektywa kusząca, ale z całą pewnością niejedyna.

W związku z tym zagadnienia zamówień in-house czy – szerzej – współpracy publiczno-publicznej nie powinno się sprowadzać do przekazu: „Unia tego wymaga". Co najwyżej zasadne może być wskazywanie, że prawo unijne z zakresu zamówień publicznych tworzy minimalne warunki, których spełnienie pozwala na uznanie, że współpraca publiczno-publiczna nie narusza regulacji w tym obszarze (i wyłącznie w tym).

Nawet jednak gdyby przyjąć koncepcję zamówień in-house (ale nie dlatego, że „Unia nakazuje", tylko dlatego, że uznamy, iż jest to uzasadnione z innych powodów), to w dalszym ciągu pozostaje otwartą kwestia zasad jej ustanawiania. To w tym zakresie wymagane są szczegółowe analizy i propozycje ustalenia warunków, w jakich in-house znajdzie zastosowanie.

Rozstrzygnął Trybunał

Cała dyskusja w ogóle nie dotyka tego obszaru, ewentualnie podnoszona jest kwestia samodzielności samorządu terytorialnego. Tę rozstrzygnął już Trybunał Konstytucyjny, stwierdzając, że przetargowy obowiązek wyboru wykonawcy – choć ogranicza zasadę samodzielności – może być uzasadniony w świetle konstytucyjnych norm i wartości (wyrok z 28 listopada 2013 r., sygn. akt K 17/12).

I tu dochodzimy do drugiej z prezentowanych przez mec. Kiełbusa tez, a mianowicie, że zamówienia in-house to wartość sama w sobie i powinny być stosowane bez względu na sektor działalności komunalnej.

Tymczasem w sektorze gospodarki odpadami, którego dotyczył materiał omawiany w artykule, kwestia ta została uregulowana właśnie z uwzględnieniem wszystkich uwarunkowań właściwych dla sytuacji w naszym kraju. Obowiązek przetargowy w odbieraniu odpadów został uznany przez Trybunał Konstytucyjny za zgodny z ustawą zasadniczą, za czym przemawia wzgląd na ochronę społecznej gospodarki rynkowej i wolności działalności gospodarczej (art. 20 konstytucji), a także ochrona uzasadnionych konstytucyjnie – w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa – oczekiwań podmiotów prowadzących dotychczas działalność polegającą na odbiorze odpadów komunalnych (art. 2 konstytucji) – wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28 listopada 2013 r. (sygn. akt K 17/12).

Ambitne zadanie

Przed rządem i parlamentem stoi obecnie ambitne zadanie w postaci implementacji nowych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, co będzie wymagało niemałego wysiłku, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że termin upływa 18 kwietnia 2016 r.

Wydaje się, że dyskusje i prace powinny się koncentrować na tym, co rzeczywiście jest konieczne do przyjęcia, i na takiej formie nowych rozwiązań, aby były one jasne i zrozumiałe dla tzw. użytkowników prawa zamówień publicznych.

Autor jest counselem w praktyce infrastruktury i energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka sp. k.