Sposób sprawowania kontroli samorządu aptekarskiego nad farmaceutami, ukształtowany w ostatnich 30 latach, nie ma precedensu wśród innych zawodów regulowanych. Adwokat, pielęgniarka czy lekarz nie muszą pytać swojego samorządu, czy mogą podjąć działalność zarobkową, nie proszą o możliwość zmiany miejsca zatrudnienia – a farmaceuci muszą. Projekt ustawy o zawodzie farmaceuty opublikowany w lipcu tego roku legalizuje oraz pogłębia tę zależność.
Zawód farmaceuty jest zawodem zaufania publicznego, o którym mówi art. 17 konstytucji. Oznacza to m.in., że osoby wykonujące taki zawód obciążone są pewnym szczególnym obowiązkiem kierowania się w swoim działaniu zawodową wiedzą i uczciwością. Zgodnie z konstytucyjną normą zawody zaufania publicznego tworzą samorządy zawodowe, „sprawujące pieczę nad należytym wykonywaniem tych zawodów w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony", jednakże „samorządy te nie mogą naruszać wolności wykonywania zawodu ani ograniczać wolności podejmowania działalności gospodarczej".
Czytaj też:
Wymóg rękojmi
Niestety stwierdzić należy, że istnieją jednak takie obszary, w których praktyka samorządu farmaceutów (nazwanego tradycyjnie samorządem aptekarskim) istotnie wykracza poza pieczę nad należytym wykonywaniem zawodu i wprowadza ograniczenia wolności podejmowania działalności gospodarczej ze szkodą dla interesu publicznego, natomiast z korzyścią dla farmaceutów prowadzących apteki. Warto się skupić na jednym z przejawów tej nieprawidłowej praktyki, tj. na instrumentalnym wykorzystaniu „rękojmi należytego prowadzenia apteki", pojęcia prawnego, które ma zyskać jeszcze większą wagę w projektowanej ustawie o zawodzie farmaceuty. Projekt ustawy w wersji przekazanej do konsultacji dobitnie pokazuje, że praktyka, która powinna być zniesiona jako nieuzasadniona, a wręcz szkodliwa, ma być rozszerzona i zyska podstawy prawne.
Zgodnie z przepisami prawa farmaceutycznego w aptece (dotyczy to również hurtowni farmaceutycznej) musi być zatrudniony farmaceuta pełniący funkcję kierowniczą w sprawach ważnych dla zachowania wszelkich wymogów prawidłowego postępowania z lekami. Samo prawo wykonywania zawodu zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 4) ustawy o izbach aptekarskich może być przyznane tylko osobie, która poza spełnieniem innych wymogów związanych z wykształceniem, „wykazuje nienaganną postawę etyczną i swym dotychczasowym zachowaniem daje rękojmię prawidłowego wykonywania zawodu farmaceuty, w szczególności nie była prawomocnie skazana za umyślne przestępstwo przeciwko życiu lub zdrowiu". Wydawałoby się, że niczego w tej regulacji nie brakuje, jednak nie jest tak z punktu widzenia samorządu aptekarskiego, stąd zamysł nowych regulacji w projekcie ustawy.
Obecnie obowiązujący przepis art. 99 ust. 4a prawa farmaceutycznego stawia osobie mającej objąć funkcję kierownika apteki wymaganie, aby dawała ona „rękojmię należytego prowadzenia apteki". Może nie byłoby w tym niczego niewłaściwego czy zaskakującego, gdyby stwierdzenie „dawania rękojmi" oparte było na tym, że osoba taka nie była karana, w szczególności dyscyplinarnie, w związku z naruszeniem zasad etyki zawodowej. Mógłby to sprawdzić wojewódzki inspektor farmaceutyczny, zadając pytanie okręgowej izbie aptekarskiej. W opinii wielu ekspertów to byłaby jedyna prawidłowa praktyka, bowiem dawanie rękojmi należytego prowadzenia apteki opiera się na domniemaniu, któremu można zaprzeczyć jedynie poprzez wskazanie na ukaranie farmaceuty w postępowaniu karnym lub dyscyplinarnym. Najważniejszym przykładem jest znana w środowisku opinia prawna prof. Michała Kuleszy w sprawie prawnych aspektów udziału samorządu aptekarskiego w procesie oceny rękojmi należytego prowadzenia apteki oraz kryteriów sprawowania tej oceny z 10 września 2012 roku. Praktyka jest jednak inna, a polega na tym, że organ państwa oczekuje opinii prezydium ORA, stwarzając tym samym pole do deliberowania nad różnorakimi motywami udzielenia pozytywnej lub negatywnej opinii. Praktyka ta została podbudowana oficjalnym porozumieniem GIF i prezesa NRA w 2007 r. Już od pewnego czasu działania te nie tylko są krytykowane w środowisku, ale też spotkały się z wyrokami sądów administracyjnych, kwestionującymi przytaczane przez nadzór farmaceutyczny podstawy prawne. To zapewne dlatego samorząd aptekarski, którego przedstawiciele brali udział w powstaniu projektu, zdecydował się przyznać sobie jasną kompetencję wydawania opinii w przedmiocie rękojmi, podnosząc korzystną dla siebie regulację na „wyższy poziom".
Powtórzenie kryterium
Zarówno w obecnym stanie prawnym, jak i w projekcie ustawy o zawodzie farmaceuty w wersji z lipca br. mamy więc do czynienia z powtórzeniem zastosowania kryterium etycznego, gdy osoba mająca prawo wykonywania zawodu ma objąć funkcję kierownika apteki. Tego rodzaju powtórzenie jest nie tylko zwyczajnie niepotrzebne, ale też istotnie szkodliwe. Jak może wyglądać przyszła praktyka po uchwaleniu ustawy zgodnie z opublikowanym projektem, możemy przypuszczać po tym, jak wygląda teraz. Może być tylko gorzej, bo zgodnie z normą prawną, a więc bez szans na obronę przez odwołanie się do prawa.
Już teraz stwierdzanie „dawania rękojmi" polega na wystawianiu arbitralnej opinii przez innych farmaceutów, którzy sami są albo właścicielami aptek, albo osobami, które mogą chronić interesy kolegów. Tego rodzaju patologiczne sytuacje nie występują w żadnym innym zawodzie związanym z ochroną zdrowia, bo w żadnym innym zawodzie nie ma tej „podwójności" barier, raz związanych z wykonywaniem zawodu, dwa – z podejmowaniem określonej pracy zarobkowej. Bariery te są podwójne również w tym sensie, że ograniczają karierę zawodową farmaceuty, który ma być kierownikiem, a także przedsiębiorcy prowadzącego apteki, również nierzadko farmaceuty.
Taką hybrydę trudno znaleźć
Wymienione przepisy i oparta na nich praktyka uczyniły z samorządu farmaceutycznego rodzaj hybrydy niespotykanej w innych zawodach regulowanych. Poza kwestiami zawodowymi samorząd aptekarski wykazuje zainteresowanie wpływaniem na przedsiębiorców, wykorzystując środki rzekomo związane z wykonywaniem zawodu i starając się, aby prawo dostarczyło nowych, bardziej skutecznych środków.
Historia rynku farmaceutycznego dostarcza bardzo wielu przykładów takich działań. Wiele z nich opierało się na faktycznym mechanizmie sprawowania swoistej władzy, polegającej na dystrybucji opinii w przedmiocie otwarcia apteki lub „udzielenia rękojmi" według ustalonych przez samorząd standardów. Te, które zostały ujawnione, w uchwałach organów samorządu stały się w wielu przypadkach przedmiotem postępowań sądowych z wniosków Ministra Zdrowia o ich uchylenie. Jeśli procedowany projekt ustawy o zawodzie farmaceuty wejdzie w życie w kształcie przedstawionym do konsultacji, farmaceuci stracą jakąkolwiek ochronę przed arbitralnym władztwem samorządu.
Autor jest radcą prawnym, dr hab i prof. Uniwersytetu Łódzkiego, Wydział Prawa i Administracji
