Naruszanie tajemnicy obrończej przeraża. Oznacza to bowiem, że standardem staje się sytuacja, w której odpowiedzialny adwokat powinien informować swojego klienta, że wszystko co klient powie adwokatowi i przekaże mu, może być wykorzystane przeciwko ... klientowi. Wszak nie ma żadnych gwarancji ochrony tajemnicy adwokackiej.
Wreszcie zarzuty prokuratorskie, które pojawiły się w sferze publicznej są zdumiewające. Naruszają one elementarne zasady wolnego rynku odzwierciedlone w cywilistycznej koncepcji subiektywnej ekwiwalentności świadczeń. Znany menedżer Manchesteru United sir Alex Fergusson komentując ceny transferowe piłkarzy powiadał, że negocjacje zawsze są nieracjonalne. Inną kwestią jest jak należy definiować racjonalność. Sądzę, że racjonalność jest pojęciem subiektywnym i oznacza wewnętrzne przekonanie strony transakcji, że podjęła decyzję leżącą w jej najlepiej pojętym interesie. Wiele przyczyn powoduje, że ludzie kupują i sprzedają rzeczy bez względu na to czy jest to dom, spółka, akcje czy piłkarz za oznaczoną cenę. Cena tego samego dobra w gospodarce wolnorynkowej rzadko jest taka sama, bo na jej wpływ ma znaczenie indywidualny kontekst danej transakcji. Przewidzenie wyniku negocjacji jest zawsze wyzwaniem, ponieważ nie wiemy jakie karty w ręku ma nasz kontrahent oraz jakim jest poddany uwarunkowaniom w postaci presji na zakup lub sprzedaż. Cenę określają siły rynku w danym czasie i miejscu z uwzględnieniem okoliczności indywidualnych dotyczących stron transakcji. Czym różni się zatem subiektywna ekwiwalentność świadczenia od obiektywnej (model at arm's length)? Punktem stycznym są siły rynku, skoro w jednym i drugim przypadku oznaczają one skorzystanie z autonomii w zakresie podjęcia decyzji o zawarciu umowy i jej treści, w tym ceny. Prawo ingeruje w przypadkach, gdy mamy do czynienia ze zdeformowaniem autonomii woli (np. wada oświadczenia woli, osoba bez lub z ograniczoną zdolnością do czynności prawnych, niedołęstwo, wykorzystanie przymusowego położenia). Nawet w przypadku cen z konsumentami prawo nie ingeruje – co do zasady - w cenę wymiany. Odstępstwa od zasady subiektywnej ekwiwalentności w istocie oznaczają ceny urzędowe lub quasi urzędowe. Istotne jest to, że ocena czy zawarta umowa była korzystna powinna być dokonywana z chwili zawarcia umowy, a nie z chwili późniejszej. Decyzja jest zawsze podejmowana w oparciu o wiedzę posiadaną w chwili jej podejmowania, a nie późniejszą. Powoduje to, że rzeczą naturalną jest podejmowanie decyzji w oparciu o informacje niezupełnie (tzw. imperfect information). Bo przyszłość ma to do siebie, że jest nieznana. Prokuratura w Polsce zdaje się jednak znać przyszłość, wiedzieć lepiej. Można pokusić się o stwierdzenie, że w polskiej prokuraturze mamy nieodkryty potencjał menedżerów-złotych rączek, po których powinien sięgnąć polski prywatny biznes. Zyski murowane. Przy takim podejściu prokuratury nieuchronnie nasuwa się pytanie czy warto podejmować decyzje biznesowe oraz kiedy jest najlepszy moment na podjęcie decyzji. Odpowiedź brzmi nigdy. Decyzja jest zawsze podejmowana zbyt wcześnie lub zbyt późno. Lepiej jednak decyzję podjąć za wcześnie niż za późno, ale w Polsce grozi to aresztowaniem!!! Namawiam zatem do najdalej idącej wstrzemięźliwości, gdy prokuratura ogłasza, że strony prywatnej transakcji zawarły umowę po zaniżonej lub zawyżonej cenie, bo wolny rynek i prawo prywatne nie znają takiego pojęcia. Czym innym jest doprowadzenie kogoś do niekorzystnego rozporządzenia jego majątkiem. Jako profesor prawa prywatnego zupełnie nie rozumiem ogłoszonych publicznie zarzutów wobec adwokata Romana Giertycha. Może wykazuję niedostatki intelektualne i wiedzy, ale może jednak ... nie. Póki co chcą, abym uczył moich studentów subiektywnej ekwiwalentności świadczeń i reguł wolnego rynku opartych na prawie wyboru, które stanowią fundament polskiej Konstytucji i prawa umów oraz zapraszają mnie do wygłaszania opinii.
Tak w ogóle, to kazus adwokata Romana Giertycha pokazuje, że mamy coraz większy problem w Polsce, którego nie wolno zignorować. Znany amerykański autor David A. Kaplan napisał książkę o federalnym Sądzie Najwyższym Stanów Zjednoczonych pod zwodniczym tytułem "Najbardziej niebezpieczna gałąź władzy". Jednak już na pierwszej stronie autor przytacza wypowiedź przywódcy federalistów amerykańskich Alexandra Hamiltona, jednego z założycieli USA, który powiedział, że spośród gałęzi władzy, władza sądownicza jest najmniej niebezpieczna dla ochrony praw konstytucyjnych obywateli. Władza wykonawcza rozdaje nie tylko honory, ale trzyma miecz. Władza ustawodawcza nie tylko ustala budżet, ale ustanawia prawo. Władza sądownicza nie dysponuje ani siłą ani wolą ustawodawcy, ale jedynie osądem. Opinia Hamiltona też była zwodnicza. Osąd władzy sądowniczej jest bardzo ważny, bo decyduje o życiu człowieka, a tu o życiu Romana Giertycha i osób tak jak on dotkniętych mieczem władzy wykonawczej i podporządkowanej jej w Polsce prokuratury. Władza sądownicza także myli się, i to wcale nie tak rzadko. Sędzia SN USA Oliver Holmes, którego poglądy wpłynęły na rozwój realizmu prawniczego w USA mawiał, że mamy moc wydawania wyroków ostatecznych nie dlatego, że jesteśmy nieomylni, ale jesteśmy nieomylni, bo mamy moc wydawania wyroków ostatecznych. Na szczęście, z doniesień medialnych wynika, że sąd rejonowy w Poznaniu oceniając zarzuty prokuratury ochronił konstytucyjne prawa obywateli. Dlaczego jednak musi to poprzedzać najazd na prywatny dom, narażenie życia człowieka i jego rodziny oraz tajemnicy jego klientów? Wszak ponoć nadal żyjemy w państwie prawa. W Polsce władza najwyraźniej nie żartuje poza przypadkiem, gdy pyta nas o nasze zdanie! Obserwując to co dzieje się wokół mec. Romana Giertycha nasuwa się skojarzenie z jednym z aforyzmów cokolwiek zezowatych Janusza Wasylkowskiego urodzonego w 1933 r. we Lwowie, iż „Stało za nami prawo. Ale tak wychudzone czy rachityczne, że budziło litość a nie zaufanie".
prof. zw. dr hab. Michał Romanowski - Uniwersytet Warszawski, adwokat w kancelarii Romanowski i Wspólnicy
