Tarcza antykryzysowa 4.0 zmienia ustawę o kontroli niektórych inwestycji

Zmiany w Ustawie o kontroli niektórych inwestycji

Przyjęta zmiana Ustawy o kontroli niektórych inwestycji wprowadza do polskiego prawa mechanizm kontroli inwestycji odrębny od tych już funkcjonujących (np. kontrola nabywania nieruchomości przez cudzoziemców, kontrola koncentracji na podstawie przepisów o ochronie konkurencji). Mechanizm ten ma funkcjonować przez dwa lata, a organem kontrolnym ma być Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Celem kontroli inwestycji ma być ochrona porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego i zdrowia publicznego, przy czym zgodnie z Ustawą powodem odmowy wyrażenia zgody na inwestycję ma być już samo potencjalne zagrożenia dla tych wartości. Ten element Ustawy trzeba ocenić krytycznie. Podejście to nie odpowiada wymogom przejrzystości i pewności wynikającym z Rozporządzenia 2019/452, a może też być kwestionowane jako nieproporcjonalne do założonego celu regulacji. Zbędne jak się wydaje jest też zawarte w Ustawie stwierdzenie o wprowadzeniu omawianych przepisów „w związku z sytuacją wywołaną COVID-19" gdyż tego typu deklaracje powinny być raczej umieszczane w uzasadnieniach projektów ustaw. Rodzi się bowiem pytanie, czy wspomniany związek z sytuacją wywołaną COVID-19 ma być przesłanką uzasadniającą kontrolę i dopuszczalność danej inwestycji funkcjonującą dodatkowo bądź niezależnie od porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego i zdrowia publicznego?

Ustawa dotyczy szeroko rozumianych przejęć określonej kategorii przedsiębiorców uznanych za objętych ochroną. Mają nimi być spółki publiczne, przedsiębiorcy posiadający elementy infrastruktury krytycznej w rozumieniu przepisów o zarządzaniu kryzysowym ujawnione w odpowiednim wykazie (choć tu zastosowanie omawianej regulacji będzie utrudnione skoro wykaz ma charakter niejawny), przedsiębiorcy opracowujący lub modyfikujący oprogramowanie stosowane w istotnych sektorach gospodarki (w tym energetyka i sektor wodno-kanalizacyjny) oraz przedsiębiorcy prowadzący przynajmniej jedną z dwudziestu jeden wskazanych w Ustawie rodzajów działalności (np. produkcja energii, przeładunek w portach, działalność telekomunikacyjna, produkcja leków, przetwórstwo podstawowej żywności). W każdym przypadku warunkiem uznania przedsiębiorcy za objętego ochroną jest to, by w którymkolwiek z dwóch lat przez zgłoszeniem transakcji jego obrót przekroczył 10 mln EUR. Ustawa zupełnie pomija zaś przedsiębiorców zaangażowanych w programy i projekty leżące w interesie Unii Europejskiej, co dziwi w kontekście wagi jaka przywiązana jest w treści Rozporządzenia 2019/452 do ochrony takich przedsiębiorców przez przejęciami.

W ramach omawianego sytemu przedmiotem kontroli Prezesa UOKiK mają być transakcje prowadzące do nabycia przez podmioty spoza UE/EOG/OECD znaczącego udziału w przedsiębiorcy objętym ochroną, czyli udziału na poziomie 20% oraz, odrębnie, 40% głosów na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu), udziału w zysku na takim poziomie oraz nabycie albo wydzierżawienie przez podmioty spoza UE/EOG/OECD od przedsiębiorcy objętego ochroną jego przedsiębiorstwa albo zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Przedmiotem kontroli jest też uzyskanie przez podmioty spoza UE/EOG/OECD statusu podmiotu dominującego, czyli zdolności do decydowania o kierunkach działalności przedsiębiorcy objętego ochroną, poprzez umowę lub przez nabycie (objęcie) udziałów bądź akcji. Ustawa przewiduje przy tym rozbudowane postanowienia, które mają uniemożliwić obchodzenie regulacji, dotyczące nabycia pośredniego i charakteru transakcji prowadzących do nabycia znaczącego udziału bądź dominacji. Co zaskakujące, w Ustawie brak jednak zwolnienia dla transakcji w ramach jednej grupy kapitałowej. Co więcej, ustalenie progu pozyskania znaczącego udziału już na poziomie 20% może być kwestionowane pod kątem zgodności z prawem unijnym, zwłaszcza wobec zasady, że inwestycje portfelowe pozostają poza zakresem zastosowania Rozporządzenia 2019/452.

Ustawa w sposób szczególny określa też podmioty spoza UE/EOG/OECD, które będą musiały uzyskiwać zgody na przejęcia polskich przedsiębiorców. Za podmioty takie uznawać się będzie osoby nie posiadające obywatelstwa państwa UE/EOG/OECD i podmioty które nie posiadają siedziby w UE/EOG/OECD od przynajmniej dwóch lat. Ustawa nie rozstrzyga przy tym jasno, jaki status będą tu miały spółki z UE/EOG/OECD kontrolowane przez podmioty spoza UE/EOG/OECD (czyli np. spółka niemiecka kontrolowana przez spółkę chińską). Z jednej strony Ustawa mówi bowiem, że takie podmioty uznaje się za podmioty nie mające siedziby w UE/EOG/OECD, z drugiej strony zaś przyjęte przepisy, w części dotyczącej zapobieganiu obejściu prawa, wiążą te ustalenia z prowadzeniem faktycznej działalności i posiadaniem trwałego przedsiębiorstwa w UE/EOG/OECD (co sugeruje, że spółka niemiecka kontrolowana przez spółkę chińską, ale prowadząca realną działalność gospodarczą w UE/EOG/OECD, nie musi występować o zgodę na przejęcie). Co ciekawe, Rozporządzenie 2019/452 wyraźnie zakazuje dyskryminacji inwestorów z krajów trzecich (tj. z krajów innych niż UE/EOG), a tymczasem przyjęta ustawa różnicuje sytuację prawną inwestorów z OECD i innych inwestorów, skoro inwestycje tylko tych ostatnich mają teraz podlegać kontroli.

Tomasz Darowski, radca prawny, partner w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka