Gdy opadł kurz po pierwszym etapie walki z Covid-19, sądy zaczęły mówić sprawdzam, czy ograniczenia wolności i praw człowieka motywowane opanowaniem epidemii są zgodne z konstytucją. 3 czerwca br. Sąd Rejonowy w Kościanie (sygn. II W 71/20) odmówił ukarania za naruszenie zakazu przemieszczania się oraz nakazu zakrywania nosa i ust w miejscu publicznym. SR uznał, że zakaz poruszania się narusza konstytucyjną wolność przemieszczania się. W myśl ustawy o zapobieganiu chorobom zakaźnym prawo przemieszczania można ograniczyć, a nie znieść. Nakaz noszenia maseczek można nałożyć tylko na osoby chore oraz podejrzane o zakażenie. Zakaz przemieszczania się oraz nakaz zasłania nosa i ust nie może być ustanowiony w rozporządzeniu. Muszą one wynikać z ustawy zgodnie z zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 konstytucji). Dzięki sądowi jedna osoba uniknęła bycia ofiarą prawną wirusa. Covid-19 jednak zainfekował stosujących prawo, co stanowi dla każdego z nas śmiertelne zagrożenie bez względu na wiek i choroby współistniejące.
Strach przed represją rozprzestrzenia się szybciej niż wirus
Kolejną ofiarą może być popularny raper Mateusz Zawistowski (Żabson). 6 sierpnia br. Żabson spontanicznie pojawił się na parkingu w Gdańsku (powiadamiając o tym w mediach społecznościowych godzinę wcześniej). Z kampera wykonał kilka piosenek. Nie korzystał z profesjonalnego sprzętu nagłaśniającego, nie miał sceny, nie pobierał opłat. Wokół parkingu spontanicznie gromadzili się słuchacze, w tym gapie wracający z plaży. Gromadzili się i rozchodzili jak na promenadzie, na rynku starego miasta, na Krupówkach. Wszystko trwało krótko. Przeminęło z wiatrem. Jednak nie przeminęło dla prokuratury i sanepidu. Media doniosły, że Żabsonowi grozi kara więzienia do lat ośmiu za nielegalne zorganizowanie imprezy masowej i sprowadzenie niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia szerzeniem się choroby zakaźnej. Zagrożenie wywołał brak zachowania dystansu społecznego i brak maseczek. Odpowiedzialnością obciążono Żabsona. Strach się bać.
Zakazana piosenka – czy to koniec street performance?
Impulsywny występ Żabsona był typem street perfomance (występ uliczny). Artysta uliczny oczekuje dobrowolnych datków (pieniądz, jedzenie, picie). Street performance jest popularny na całym świecie. Jego początki sięgają czasów antycznych. Obejmuje różne atrakcje (muzyka, śpiew, taniec, żywe posągi, karykatury, sztuczki magiczne itd.). Wystarczy pójść na dowolny rynek starego miasta, most Karola w Pradze, Piccadilly Circus w Londynie... Wybór miejsca jest ważny dla ulicznego artysty. Powinno ono przyciągać ludzi. Dobre lokalizacje to miejsca atrakcji turystycznych, popularne parki, dzielnice rozrywki i restauracji, kafejek, pubów, metro itd. Żabson śpiewał na parkingu. Stworzył parking performance. Niczego od nikogo nie oczekiwał. Postanowił pośpiewać sobie i dla siebie. Taki miał wewnętrzny impuls i zrealizował go... impulsywnie. Jak śpiewał Jerzy Stuhr, wszak „Śpiewać każdy może". Parking nie jest atrakcją turystyczną ani miejscem rozrywki.
Zgodnie z prawem impreza masowa artystyczno-rozrywkowa odbywa się na terenie umożliwiającym jej przeprowadzenie, na którym liczba udostępnionych przez organizatora miejsc wynosi nie mniej niż 1000. Organizator wybiera miejsce imprezy tak, aby przyciągnąć jak najwięcej osób, zależy mu na stworzeniu atrakcyjnych warunków uczestnictwa, powiadamia z odpowiednim wyprzedzeniem o miejscu, terminie i godzinie imprezy. Impreza masowa to wyzwanie organizacyjne i koszt. Pojawiając się na parkingu i powiadamiając o tym godzinę wcześniej, Żabson nie udostępnił terenu umożliwiającego przeprowadzenie imprezy masowej, nie udostępnił miejsc dla ponad 1000 osób (liczba osób zgromadzonych na parkingu jest niemożliwa do ustalenia – ludzie przychodzili i odchodzili, czemu sprzyjała pobliska plaża). Powierzchnia będąca parkingiem nie stanowi wydzielonego, odpowiednio oznaczonego terenu, a więc nie może służyć za teren do przeprowadzenia imprezy masowej zgodnie z ustawową definicją. Słowo „organizować" oznacza nadawać czemuś określony ład, planować, porządkować. Impulsywne pojawienie się na parkingu i rapowanie z samochodu przy użyciu dwóch małych głośników nie ma nic wspólnego z definicją organizatora. Parking performance Żabsona był wręcz modelowym przykładem antyorganizacji, ilustracją znaczenia słowa „niezorganizowany, nieuporządkowany, bezładny", ilustracją „spontaniczności, impulsywności". Żabson był antyorganizatorem, a nie organizatorem. Parking performance nie był imprezą masową. Odmienna ocena oznacza, że każdy street performance na warszawskiej, poznańskiej, gdańskiej starówce, w metrze, w parku jest imprezą masową. Byłby to koniec sztuki ulicznej. Byłby to symboliczny ponury powrót do roku 462 B.C., kiedy to w antycznym Rzymie Prawo XII Tablic skazywało na karę śmierci za publiczne śpiewanie parodiujące rząd. Byłby to symboliczny zakaz ulicznego wykonywania utworu Żabsona „Młody Boss".
A co z beach performance we Władysławowie?
Czy występ Żabsona jest bardziej wirusogenny niż innych? Media informują o organizowaniu wydarzeń, na których nie przestrzega się dystansu społecznego ani obowiązku zakrywania nosa i ust. Mimo upublicznienia nieprawidłowości prokuratura ani sanepid nie podejmują żadnych działań. Wystarczy wymienić koncerty TVP, wiece wyborcze podczas kampanii prezydenckiej. Polskę obiegają zdjęcia tłumów na plaży we Władysławowie, kolejek na Orlą Perć, pielgrzymek na Jasną Górę. Są to swego rodzaju niekontrolowane imprezy masowe organizowane przez włodarzy miast zachęcających do skorzystania z atrakcji turystycznych czy religijnych. Rozumiemy, że w miejscach tych nie jest możliwe zapanowanie nad przestrzeganiem obostrzeń mimo podejmowanych środków organizacyjnych. Ale czy można czynić zarzut Żabsonowi, iż spontaniczni słuchacze, gapie nie zachowali dystansu społecznego, nie nosili maseczek? Czy sprawiedliwe jest karanie artysty, który zrobił wszystko, aby nie przyciągać tłumów, i który nie mógł odpowiadać za to, czy przypadkowy przechodzień przestrzegał dystansu i nosił maseczkę? Spontaniczne zachowania człowieka nie są zakazane. Wszystko, co nie jest zabronione, jest dozwolone. Nie ma w Polsce zakazu występów ulicznych. Każdy z nas może zacząć śpiewać na środku ulicy i impulsywnie gromadzić wokół siebie tłum ciekawskich. Żabson mógł rapować na środku zatłoczonej plaży we Władysławowie albo przed sklepem Żabki.
Epidemia nie może infekować wolności
Brak reakcji państwa na jawne zachowania niezgodne z regułami bezpieczeństwa (koncerty TVP, zatłoczone plaże itp.) powoduje, że działania podjęte wobec Żabsona stanowią „krzyczące" naruszenie równości wobec prawa, zasady proporcjonalności i dyskryminację. Skoro w tak wielu przypadkach daje się przyzwolenie na zgromadzenie i władze nie podejmują interwencji, to Żabson mógł mieć uzasadnione przekonanie, że jego parking performance jest dozwolony. Zgodnie z zasadą zaufania obywatela do państwa na podstawie reakcji państwa kształtuje się ocena obywatela, co jest dozwolone, a co zakazane, czy i jaki jest stopień społecznej szkodliwości określonych czynów mający wpływ na zastosowanie sankcji i jej wymiar. Rozsądny obywatel może przyjąć, że skoro nie karze się organizatora koncertu transmitowanego przez TVP, to tym bardziej wolno spontanicznie rapować w formie parking performance.
Zgodnie z konstytucją wolność człowieka podlega ochronie. Ograniczenia konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawianie tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie m.in. dla ochrony zdrowia. Ograniczenia nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Muszą być proporcjonalne. Ograniczeniem wolności osobistej i wolności przemieszczania się jest zakazywanie spontanicznego gromadzenia się na ogólnodostępnej przestrzeni. Przejawem ograniczenia wolności osobistej jest nakaz zakrywania nosa i ust. Są to drastyczne ograniczenia naszych wolności. Publiczne śpiewanie to wyraz prawa do wolności słowa.
Ograniczenie wolności musi chronić... wolność
Ograniczeń podstawowych wolności i praw nie można wprowadzać decyzją jednego człowieka w drodze rozporządzenia ani na podstawie arbitralnych decyzji władzy publicznej. Jak mawiał Lord Acton: „Władza demoralizuje; władza absolutna demoralizuje absolutnie". Zasady bezpieczeństwa i przestrzeganie ich w stanach epidemii jest ważne. Jednak epidemia nie uzasadnia eliminacji ochrony wolności i praw. Reguły powinny być transparentne i egzekwowane równo wobec wszystkich. Ograniczanie wolności i praw musi odbywać się pod ścisłą kontrolą parlamentarną. Konstytucja reguluje kwestię stanów nadzwyczajnych. Istnieją one po to, aby wprowadzać je w sytuacjach jak epidemia. Ale trzeba taki stan wprowadzić. Daje on władzy podstawę ograniczania wolności i praw, ale tak aby je zarazem chronić. Rządy prawa dominują nad rządami ludzi. Lord Acton powiadał, że „Great men are almost always bad men". Władza jest skrępowana łańcuchami rządów prawa. Nie eksperymentujmy, czy wydający rozporządzenia i stosujący prawo w Polsce to „dobrzy i oświeceni władcy". Niech sądy, prokuratura i sanepid biorą przykład z Sądu Rejonowego w Kościanie. Skoro wprowadzone w rozporządzeniach ograniczenia wolności i praw w imię ochrony przed epidemią są niekonstytucyjne, to nie można karać za ich nieprzestrzeganie. Władza wykonawcza ma instrumenty do walki z epidemią, jednak ograniczenie wolności wymaga autoryzacji i kontroli parlamentu. Parafrazując poetę Jana Kochanowskiego: „Wszak wolność jest jak zdrowie, której dowiesz się jak smakuje, dopiero gdy się zepsuje". Nie pozwólmy zepsuć się wolności. Brońmy Żabsona jako prawnicy i obywatele przed represyjną i bezrefleksyjną ręką władzy.
Michał Romanowski – profesor prawa na Uniwersytecie Warszawskim, adwokat w Kancelarii Romanowski i Wspólnicy,
Katarzyna Zarzycka – aplikantka adwokacka w Kancelarii Romanowski i Wspólnicy
