Zamrożenie przez rząd gospodarki motywowane zwalczaniem koronawirusa zainfekowało umowy zawierane przez uczestników obrotu profesjonalnego. Maseczki, gumowe rękawiczki i izolacja nie pomogą. Infekcja koronawirusem oznacza, że jedna ze stron umowy ponosi straty. Są to straty, wywołane okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia przy zawieraniu umowy. Kto ten koszt powinien ponieść? Państwo zamrażając gospodarkę w dobrej wierze dokonało najdalej idącej ingerencji w reguły wolnego rynku. Pozostawiając problematykę roszczeń przedsiębiorców wobec Państwa (jest to złożona kwestia wobec faktu, iż nie wprowadzono w Polsce stanu wyjątkowego lub stanu klęski żywiołowej), chciałbym skoncentrować się na odpowiedzi na pytanie czy umów zawartych w innej rzeczywistości rynkowej należy dotrzymywać. Fundamentem prawa umów jest zasada pacta sunt servanda (umów należy dotrzymywać), której zrozumienie wydaje się niskie. Jej znaczenie prymitywizuje się. Parafrazując paremię dura lex sed lex (twarde prawo, ale prawo) sprowadza się ją do zasady dura pactum sed pactum (twarda umowa, ale umowa). Jeżeli tak, to oznaczałoby to przyzwolenie na funkcjonowanie umów dławiących, gdzie wskutek okoliczności takich jak COVID-19 jedna ze stron wykonująca swoje świadczenie skazuje się na bankructwo, a druga strona mając wiedzę o tym przeprowadza bezwzględną egzekucję swoich uprawnień wobec drugiej strony nie bacząc na skutki z tym związane. Otoczenie w jakich umowa jest zawierana może i ulega raz na kilkadziesiąt lat nadzwyczajnej zmianie z powodu czynników, na które żadna ze stron nie miała wpływu.
COVID-19 to nie mój ból, ale twój ...
Szczepionką może być adaptacja umowy do zmienionych warunków, ale do tanga trzeba dwojga. Klauzula rebus sic stantibus ze względu na paraliż wymiaru sprawiedliwości w Polsce jest fikcją. Ponadto zakłada ona konflikt. Reset gospodarki powinien wymuszać reset umowy. Niestety praktyka obrotu prowadzi do wniosku, że króluje prawo pięści z powołaniem się na postanowienia umów zawartych przed COVID-19. Widoków na szczepionkę, a więc na piękno tango nie ma. Tytułem przykładu w relacjach między galeriami handlowymi a dzierżawcami sklepów, kin, restauracji, placów zabaw dla dzieci, salonów fryzjerskich, kwiaciarni, klubów fitness, kawiarni, galerie handlowe w odpowiedzi na prośby o reset prawny umów dostosowujący je do resetu gospodarki uruchamiają gwarancje bankowe, kaucje pieniężne, „aresztują" pod osłoną nocy towary w sklepach, nakładają kary umowne, zapowiadają pozwy, eksmisje, komorników itd. Powiadają dura pactum sed pactum. COVID-19 to twój ból nie mój parafrazując piosenkę Kazika. Silni przeżyją, a słabi umrą. Chociaż być może ci, którym wydaje się, że są silni także nie przeżyją? Wolna wymiana rynkowa to system naczyń połączonych. Wierzyciel potrzebuje dłużnika, a dłużnik wierzyciela. Wszyscy wszak jesteśmy wierzycielami i dłużnikami. Silny potrzebuje słabszego, a słabszy silniejszego. Wystarczy to zrozumieć. Ojciec kapitalizmu Adam Smith napisał dwie książki o teorii uczuć moralnych i o bogactwie narodów. Adam Smith zbudował fundamenty kapitalizmu na połączeniu moralności i dążeniu do realizacji własnych interesów. Na takich samych założeniach jest zbudowane prawo umów.
Umowa nie jest grą o sumie zerowej
Gra o sumie zerowej to gra, gdzie interesy graczy są przeciwstawne. Sytuacja win win jest niemożliwa. Zysk jednego gracza to przegrana drugiego. Gra o sumie zerowej ilustruje model konfliktu, który wyklucza współpracę między graczami.
Zasada pacta sunt servanda jest różnie wyjaśniana. Filozofia prawa odwołuje się do koncepcji: realistycznej, ekonomicznej i teorii zaufania. Koncepcja realistyczna wyjaśnia, że umów warto przestrzegać, aby uniknąć sankcji za ich złamanie. Jak mawiał Milton Friedman ludzie dzielą się na dobrych, złych i between. Przestrzeganie umów wyłącznie ze względu na sankcję za ich niedotrzymanie oznacza przyjęcie perspektywy „złego człowieka". Nie sposób mówić wówczas, że zasada pacta sunt servanda jest wartością. Jest to czysta kalkulacja oparta np. na założeniu paraliżu wymiaru sprawiedliwości.
Koncepcja ekonomiczna poszukuje uzasadnienia dla zasady pacta sunt servanda w efektywności. W świetle tej koncepcji zawierając umowę zobowiązujemy się do jej wykonania albo do zapłaty odszkodowania jako surogatu wykonania umowy. Koncepcja ta uzasadnia doktrynę tzw. efektywnego złamania umowy. Zgodnie z nią, strona, która zawarła daną umowę, przez co pozbawiła się szansy na zawarcie innej, korzystniejszej, jest uprawniona, do złamania pierwszej umowy za wypłatą odpowiedniego odszkodowania, i zawarcia umowy korzystniejszej. Business is business. Doktryna efektywnego złamania umowy, jest nie do zaakceptowania dla prawa cywilnego jako prawa życia codziennego, które zakłada moralny obowiązek dotrzymywania złożonych przyrzeczeń. Wszak surogat wykonania umowy w postaci zapłaty odszkodowania jest protezą, a nie oryginałem. Umowę zawieramy nie po to, aby ją załamać i zapłacić odszkodowanie, ale po to, aby ją wykonać. Sztuczna noga nie jest ekwiwalentem naturalnej nogi.