Zdaniem Rady Przedsiębiorczości artykuł ten wprowadza niejasne i nieprecyzyjne kryteria, które mogą zostać uznane za naruszające prawa i wolności obywatelskie. Przykładowo, brak jest w przepisach karnych, doktrynie i orzecznictwie standardu „ostrożności wymaganej w danych okolicznościach", który można by zastosować do omawianej sytuacji. Przepis nie określa też, czy przepadkowi podlegać będzie całość składników przedsiębiorstwa, czy też część z nich. Ponadto proponowany przepis posługuje się pojęciem „właściciela przedsiębiorstwa lub innej uprawnionej osoby", nie precyzując, czy chodzi jedynie o osobę fizyczną czy także o osoby prawne i jednostki organizacyjne bez osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną.
Przepis art. 44a § 1 kodeksu karnego w zakresie, w jakim uprawnia sąd do orzeczenia przepadku składników i praw majątkowych przedsiębiorstwa osoby trzeciej, narusza naszym zdaniem konstytucyjne ramy dopuszczalności przepadku określone w art. 46 konstytucji poprzez naruszenie istoty prawa własności, a zatem pominięcie przesłanek materialnych, zawartych w art. 64 ust. 3 oraz art. 31 ust. 3 konstytucji. W tym względzie podkreślenia wymaga, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 29 czerwca 2005 r., SK 34/04, OTK-A 2005, nr 6, poz. 69, wskazał, że: „orzeczenie przepadku określonego przedmiotu – w tym narzędzia, które służyło popełnieniu przestępstwa – prowadzi do wyzucia właściciela z przysługującego mu prawa własności. Jest to zatem idąca najdalej z możliwych ingerencja w to najszersze z praw. Zastosowanie tak drastycznego środka może być niekiedy zasadne, wręcz konieczne, jest też konstytucyjnie dopuszczalne, co wynika wprost z art. 46 konstytucji. Nie ulega jednak wątpliwości, że w świetle ustrojowej deklaracji, zawartej w art. 21 konstytucji – iż Rzeczpospolita chroni własność – takie pozbawienie tego prawa jest środkiem ostatecznym, a przemawiać muszą za nim szczególnie istotne argumenty. Każdorazowo powinno też ono być szczegółowo uzasadnione". Treść proponowanego art. 44a § 1 kk wydaje się niewystarczająco precyzyjna i uzasadniona, aby mogła spełniać konstytucyjne normy dopuszczające przyjęcie nowej formy przepadku.
Rada Przedsiębiorczości zwraca także uwagę na sposób implementacji przepisów o klauzuli rozszerzonej (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/42/UE z 3 kwietnia 2014 r.) dokonanej przez resort sprawiedliwości w projekcie nowelizacji. W dyrektywie czytamy m.in. „(...) Konfiskata taka powinna być możliwa przynajmniej w przypadkach, w których osoby trzecie wiedziały lub powinny były wiedzieć – na podstawie konkretnych faktów i okoliczności, takich jak przekazanie nieodpłatne lub przekazanie w zamian za kwotę o wiele niższą niż wartość rynkowa danego mienia – że celem przekazania lub nabycia mienia było uniknięcie konfiskaty. Przepisy dotyczące konfiskaty w stosunku do osób trzecich powinny dotyczyć zarówno osób fizycznych, jak i osób prawnych. W żadnym przypadku nie powinny być naruszane prawa osób trzecich działających w dobrej wierze".
Analiza propozycji zmian w kodeksie karnym, a w szczególności zastosowanie nieostrego i nieprecyzyjnego kryterium „niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach" jako jedynego uzasadnienia dla przepadku przedsiębiorstwa wskazuje, naszym zdaniem, na brak zgodności z treścią dyrektywy 2014/42/UE.
Kolejną propozycją, która wzbudza ogromne kontrowersje, jest brzmienie art. 292a kodeksu postępowania karnego, który przewiduje, że orzeczenie przepadku składników i praw majątkowych przedsiębiorstwa może być, w razie potrzeby, poprzedzone zabezpieczeniem majątkowym połączonym z ustanowieniem zarządu przymusowego. Postanowienie o zabezpieczeniu majątkowym wydawał będzie sąd, a w postępowaniu przygotowawczym prokurator. Zarządca przymusowy będzie mógł żądać od członków organów przedsiębiorstwa i osób w nim zatrudnionych wyjawienia informacji dotyczących działalności przedsiębiorstwa oraz wydania rzeczy, dokumentów i mienia mogących stanowić dowód w sprawie, jak również dokonania spisu inwentarza.
W uzasadnieniu czytamy, iż zarząd przymusowy „pozwoli (...) na zachowanie substancji przedsiębiorstwa i uniknięcie wyzbycia się przez oskarżonego majątku wchodzącego w jego skład". Ustawodawca nie przewidział jednak, iż wiele przedsiębiorstw to skomplikowane organizmy gospodarcze prowadzące zaawansowaną technologicznie i organizacyjnie działalność, a prawidłowe zarządzenie nimi wymaga wyjątkowych umiejętności. Istnieje uzasadniona obawa, że wykonywanie postanowień o zabezpieczeniu zostanie powierzone osobom niemającym ku temu należytego przygotowania, a podstawowym kryterium wyboru tych osób będą koszty ich wynagrodzeń.
