Jeszcze w połowie 2015 r. branża energetyki odnawialnej miała pozytywną opinię o przyszłości rynku energetyki wiatrowej. Dzięki uchwalonej w maju 2015 r. ustawie o odnawialnych źródłach energii przepisy stały się bardziej klarowne, a deklarowany, oparty na aukcjach, nowy system wsparcia spowodował, że spodziewano się bardzo dużej liczby nowych projektów z zakresu energetyki wiatrowej. Niestety, przyjęcie procedowanego projektu ustawy o inwestycjach w elektrownie wiatrowe w obecnym kształcie może doprowadzić do wstrzymania rozwoju tego sektora i do upadku spółek posiadających prawa do istniejących parków wiatrowych. Niedawno temat ten z perspektywy obywatela i branży analizowała „Rzeczpospolita". Naszym zdaniem należałoby się także pochylić nad możliwościami zmiany założeń projektu.

W skrócie projekt zakłada wprowadzenie minimalnej odległości farm wiatrowych od pojedynczego budynku mieszkalnego równą 10-krotnej wysokości masztu wraz z łopatami wirnika. Kolejną propozycją jest, aby lokalizacja elektrowni wiatrowych mogła nastąpić jedynie na podstawie zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a nie jak dotąd także na mocy decyzji o warunkach zabudowy. Propozycje te są wadliwe, ponieważ w polskich realiach mogą oznaczać brak możliwości postawienia nowych farm wiatrowych z uwagi na wymóg oddalenia farmy o ok. 1,5–2 km od zabudowania oraz dlatego, że uboższych gmin nie będzie stać na przeprowadzenie procedury uchwalenia planu zagospodarowania. Dla porównania warto wskazać, że najmniejszą rekomendowaną minimalną odległością jest 200 m (w Portugalii), w Niemczech – od 300 do 1000 m (w różnych landach), w Hiszpanii – od 500 do 1000 m. Odległości te liczy się jednak od granic zabudowy miast i wsi (a nie od pojedynczego budynku). Zagrożone są także już istniejące projekty, ponieważ nowe prawo uniemożliwi ich rozbudowę. Dodatkowo, niektóre projekty w toku, niespełniające warunku odpowiedniej odległości, musiałyby zostać zakończone. Ustawa nie przewiduje zaś zwrotu nakładów dla przedsiębiorców.

Skutki finansowe

Proponowana ustawa „antywiatrakowa" nakłada na przedsiębiorców dodatkową, płatną co dwa lata, daninę w postaci opłaty za czynności Urzędu Dozoru Technicznego („UDT") za uzyskanie pozwolenia na eksploatację, a także za dopuszczenie do eksploatacji po każdej naprawie i modernizacji instalacji. Opłata ustanowiona na poziomie 1 proc. wartości inwestycji (przynajmniej do czasu wydania przepisów wykonawczych) w rzeczywistości może wynieść od 70 do 100 tys. zł dla pojedynczej turbiny wiatrowej. Średniego rzędu inwestycja to bowiem ok. 7 mln zł. Zasadnym pytaniem jest, czy w jakikolwiek sposób opłata jest miarodajna względem czynności podejmowanych przez UDT.

Projekt wprowadza także definicję elektrowni wiatrowej, zgodnie z którą całość konstrukcji będzie budowlą w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. Zmiana ta przełoży się na konieczność zapłaty podatku od nieruchomości nie tylko za fundament i zakotwiony maszt, ale za całą budowlę, co spowoduje 4-krotny wzrost podatku. Warto wskazać, że podobne zapisy nie odnoszą się do żadnych innych obiektów elektroenergetycznych. Mimo że oficjalnie zmiana ta motywowana jest potrzebą objęcia turbin kontrolą nadzoru budowlanego, to nie trudno się domyślić, że ma ona spowodować zwiększenie wpływów do budżetu.

Oczywistym skutkiem proponowanych rozwiązań będzie także pogorszenie się rentowności projektów, ponieważ według obliczeń Polskiej Izby Gospodarczej Energetyki Odnawialnej i Rozproszonej obciążenie nowymi podatkami stanowiłoby 44 proc. przychodów ze sprzedaży energii.

Niekonstytucyjność przepisów

W opinii dr. hab. Marcina Wiącka z Katedry Prawa Konstytucyjnego Uniwersytetu Warszawskiego proponowane przepisy są niezgodne z Konstytucją RP, m.in. z zasadą: proporcjonalności w ograniczaniu swobody działalności gospodarczej i ochrony własności, poprawnej legislacji w zakresie danin publicznych, zaufania obywatela do państwa, pomocniczości, władztwa planistycznego gminy oraz zasadą równości wobec prawa (tej ostatniej w związku z wyłączeniem producentów energii z morskich elektrowni wiatrowych i farm fotowoltaicznych z grupy podmiotów zobowiązanych do zapłaty podatku od nieruchomości w zakresie części niebudowlanej inwestycji).

Proponowane zmiany są niezgodne nie tylko z krajowym porządkiem prawnym, ale również z prawem Unii Europejskiej, co częściowo potwierdza opinia Biura Analiz Sejmowych oraz opinia Ministerstwa Spraw Zagranicznych. Wśród zarzutów niezgodności projektu z zasadami UE wymienia się m.in. naruszenie zasady proporcjonalności, lojalnej współpracy, neutralności technologicznej (w świetle art. 20 i 21 Karty paw podstawowych) i swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE). Najpoważniejszym z wyżej wskazanych jest zarzut naruszenia art. 13 ust. 1 dyrektywy 2009/28 i art. 194 traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej promujących energię ze źródeł odnawialnych i niskoemisyjnych. Tak znaczna ilość ograniczeń nie spełnia wymogu proporcjonalności.

Konieczność notyfikacji

Mimo iż projektodawcy w uzasadnieniu do projektu wskazali, że nie istnieje konieczność notyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej to naszym zdaniem sytuacja jest wręcz odwrotna. Jak już wskazywaliśmy przy okazji omawiania problematyki braku notyfikacji przepisów technicznych zawartych w ustawie o grach hazardowych, każde państwo członkowskie w myśl nowej Dyrektywy 2015/1535/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z 9 września 2015 r. powinno notyfikować przepisy o charakterze technicznym, po przyjęciu projektu przez Radę Ministrów. Niemalże wszystkie cytowane przepisy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy i powinny zostać notyfikowane, ponieważ ograniczają one unijne swobody.

Kolejnym powodem do notyfikacji są uregulowania zawarte w tzw. dyrektywie usługowej (Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym), z której wynika obowiązek notyfikacji przepisów w przypadku wprowadzenia przez prawo krajowe ograniczeń ilościowych lub terytorialnych w świadczeniu usług. Jako że projekt zakłada wprowadzenie minimalnych odległości nie ulega wątpliwości, iż przepisy te stanowią ograniczenia terytorialne.

Po doświadczeniach z brakiem efektywności i niemożnością stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych uznanych za techniczne na mocy orzeczenia TSUE w sprawie Fortuna i inni wydaje się, że polski ustawodawca powinien uczyć się na błędach. Notyfikacja pozwoliłaby na zapoznanie się Brukseli z przepisami i wyrażenie swoich wątpliwości na wczesnym etapie, bez dotkliwych dla kraju konsekwencji finansowych (w tym potencjalnych odszkodowań). Casus ustawy o grach hazardowych pokazał, że brak notyfikacji przepisów projektu ustawy może stanowić skuteczny argument w walce z ustawą, także po jej uchwaleniu.

Polska kolejny raz idzie pod prąd

Należy obserwować to, że w ostatnim czasie Komisja Europejska zainteresowała się polską energetyką, wnosząc do TSUE sprawę przeciwko Polsce. Bruksela zarzuciła nam, że polskie przepisy nie uwzględniają istotnych kryteriów wynikających z unijnej dyrektywy w sprawie oceny oddziaływania na środowisko przy poszukiwaniu gazu łupkowego. Możliwe, że uchwalenie ustawy „odległościowej" w obecnym kształcie stanie się kolejnym powodem do wystąpienia do TSUE.

Zdecydowana większość produkowanej w naszym kraju zielonej energii pochodzi z biomasy (ok. 85 proc.). Dzięki temu uchwalenie ustawy nie spowoduje trudności w wypełnieniu przez Polskę założeń pakietu klimatycznego w 2020 r. Należy jednak patrzeć na ten problem bardziej przyszłościowo – wkrótce Unia wyznaczy krajom członkowskim nowe cele na 2030 r. i wówczas polski rząd może mieć problemy z ich spełnieniem. Podczas gdy inne kraje dążą do maksymalizacji produkcji z OZE, w tym z wiatraków, Polska postanawia procedować projekt ustawy ograniczający inwestycje w farmy wiatrowe oraz uchwala nowelizację ustawy o OZE, która idzie na przekór trendom europejskim i stawia na energetykę węglową. Proponowane rozwiązania prawne nie pozwalają oprzeć się wrażeniu, że Polska kolejny raz idzie pod prąd, a z Unią ma nie po drodze.

Zwrócić też w tym miejscu należy uwagę na aspekt bezpieczeństwa związany z rozwojem energii wiatrowej. Podczas zamachów terrorystycznych w Brukseli padło podejrzenie, iż zamachowcy interesowali się elektrownią atomową. Trudno sobie wyobrazić skalę potencjalnych zniszczeń, gdyby doszło do takiego ataku. Zagrożenie takie prawie nie występuje przy farmach wiatrowych, ponieważ zniszczenie takiego celu nie będzie celem potencjalnych zamachowców ze względu na brak spektakularnego efektu destrukcji. Warto pamiętać o tym w dyskusji o bezpieczeństwie publicznych i energetycznym.

Adw. Bartosz Grohman

Adw. Hanna Szymańska, Kancelaria Grohman