Przetargi publiczne: jak łatwo obejść przepisy

Choć cena nie powinna już odgrywać dominującej roli przy wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający tak ustalają kryteria, że ciągle dochodzi do patologii – zauważa ekspertka.

Publikacja: 22.03.2016 08:34

Foto: 123RF

Celem ustawy z 28 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, której przepisy weszły w życie 19 października 2014 r., było m.in. doprowadzanie do sytuacji, w której zamawiający będą stosowali pozacenowe kryteria oceny ofert pozwalające na wybór faktycznie korzystnych, a nie tylko tych o najniższej cenie. Dość powszechne bowiem było przekonanie, że w wyniku publicznych przetargów dochodzi do zakupu produktów czy usług o niskiej cenie, ale i jakości. Nowelizacja wzbogaciła więc dotychczasowe uprawnienie do stosowania wyłącznie ceny także o inne kryteria. Rozwiązanie takie w pełni odpowiada zasadom uregulowanym w ustawie o finansach publicznych, która wskazuje na konieczność wydatkowania środków w sposób celowy i oszczędny, ale z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z dokonanych nakładów. Najtaniej nie oznacza przecież najlepiej, a w wielu wypadkach oznacza to wręcz niską jakość generującą konieczność kolejnych nakładów finansowych.

Zastosowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert wymaga od zamawiającego większego nakładu pracy na etapie przygotowania postępowania, przede wszystkim przemyślenia istotnych aspektów planowanego zakupu i sprecyzowania cech przedmiotu zamówienia, które mają dla zamawiającego szczególne znaczenie z punktu widzenia szeroko rozumianej jakości oraz późniejszych kosztów. Rzetelnie przemyślane i opisane kryteria oceny ofert pozwalają bowiem dokonać efektywnego zakupu, tj. wybrać ofertę, która faktycznie jest najkorzystniejsza, niekoniecznie najtańsza.

Nie tylko cena się liczy

Ustawodawca, próbując zmienić swoistą patologię panującą w tym obszarze, wprowadził więc nowe reguły, które miały ukrócić nadmierne korzystanie przez zamawiających z kryterium ceny jako jedynego kryterium wyboru oferty w postępowaniach publicznych.

Po zmianie przepisów doszło jednak do sytuacji, w której niektórzy zamawiający zaczęli stosować pozacenowe kryteria oceny ofert niemające wpływu na wybór, tj. takie, co do których łatwo było założyć, że wszyscy wykonawcy zaoferują rozwiązanie punktowane najwyżej, np. termin płatności czy termin gwarancji, co sprowadzi konkurowanie do ceny. Takie działania mają często na celu wyłącznie sprostanie obowiązkowi zastosowania kryterium pozacenowego, zamawiający może bowiem określić wymagany termin płatności czy gwarancji bez potrzeby przyznawania w tym zakresie punktów. Co więcej, udział procentowy tych kryteriów wynoszący zwykle 1–3 proc. w globalnej ocenie sprawiał, że szansa na wpływ kryterium na wybór była minimalna.

Pojawiła się także inna niepokojąca praktyka. Niweczy ona cel, jaki został postawiony przed zamawiającymi, a było nim położenie większego akcentu przy wyborze oferenta na jakość. Praktyka ta polega na tym, że wprawdzie zamawiający opisują kryteria pozacenowe (merytoryczne), takie jak np. funkcjonalność, metodologia realizacji zamówienia, zarządzanie ryzykami przy realizacji zamówienia, sposób oddziaływania na środowisko, stosowanie nowoczesnych technologii itd., które mają na celu wyłonienie oferenta proponującego wysoką jakość lub nowoczesne rozwiązania, jednak w praktyce ocena ofert sprawdza się do wyboru tej z najniższą ceną. Znane są bowiem przypadki, gdy w ramach kryterium merytorycznego zamawiający przyznaje wszystkim oferentom identyczną liczbę punktów.

W jednym z przetargów zamawiający wskazał kryterium jakościowe „Metodologia realizacji zamówienia", któremu nadał wagę 60 proc. w łącznej ocenie ofert (40 proc. cena). Zamawiający rozpisał kryterium jakości na podkryteria, w których ramach oceniał m.in. obsługę klienta, sposób organizacji pracy zespołu, organizację kontroli jakości, identyfikację ryzyk w projekcie i metody zarządzania nimi, jednak w procesie oceny ofert w kryterium jakości wszyscy oferenci uzyskali identyczną liczbę punktów. Oznacza to, że o wyborze zadecydowała wyłącznie cena.

Biorąc pod uwagę twórczy i bardzo indywidualny charakter przedkładanych przez oferentów metodologii, rozwiązań technologicznych czy innych opracowań merytorycznych, wysoce nieprawdopodobne jest, aby wszyscy oferenci mogli uzyskać w tym kryterium identyczną liczbę punktów. Trudno oprzeć się wrażeniu, iż taki sposób oceny ofert ma na celu wyłącznie uniknięcie odwołań oferentów od dokonanej oceny. Skoro każdy z nich uzyskał maksymalną liczbę punktów, niemożliwe jest kwestionowanie oceny własnej oferty, oferty merytoryczne konkurencji zaś zwykle są objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, co w praktyce uniemożliwia kwestionowanie uzyskanej przez nich liczby punktów.

Fikcja zamiast oceny

W tych przypadkach rozpisanie kryteriów merytorycznych jest swoistą fikcją, która ma na celu wyłącznie sprostać literalnemu wymogowi wynikającemu z ustawy Prawo zamówień publicznych nakładającemu stosowanie także innych kryteriów niż cena. Taki sposób oceny nie ma jednak nic wspólnego z realną oceną merytoryczną ofert.

Tymczasem wielu przedsiębiorców zwraca uwagę na to, że stosowanie ceny jako głównego kryterium oceny ofert ogranicza konkurencję i godzi w zasadę równości, eliminuje bowiem z rynku oferentów, który przy wyższej cenie stosują nowocześniejsze technologie czy też zatrudniają wykwalifikowaną kadrę. W sytuacji, gdy wybór dokonuje się na poziomie ceny, ich oferty nie mają jakichkolwiek szans, co w efekcie prowadzi do tego, że w ogóle nie przystępują do przetargów publicznych.

Analiza publikowanych ogłoszeń prowadzi także do wniosku, że zamawiający nadal niedostatecznie często stosują kryteria pozwalające na kompleksową ocenę ofert, takie jak np. koszty eksploatacji. Tymczasem tego rodzaju kryteria zakładają konieczność oceny nie tylko ceny, ale wszystkich kosztów związanych z zakupem w dłuższej perspektywie czasu. Kryteriami takimi należałoby się posłużyć, aby wyeliminować nabywanie produktów lub rozwiązań o niskiej cenie, natomiast drogich w eksploatacji. Prawidłowy opis kryterium zwiększa szanse zmawiającego na wybór oferty faktycznie najkorzystniejszej w szerszym kontekście, z uwzględnieniem wszystkich kosztów związanych z użytkowaniem przedmiotu zamówienia, które to koszty w dłuższej perspektywie niejednokrotnie okazują się dużym zaskoczeniem.

Ciekawy przykład stanowi odzież robocza, na którą zamawiający z sektora publicznego wydają znaczne środki finansowe. Zdarza się, że zakup sprowadza się do porównania tych produktów wyłącznie w zakresie ceny, podczas gdy jakość tych produktów przekłada się bezpośrednio nie tylko na estetykę, komfort i bezpieczeństwo użytkowników, ale przede wszystkich na ich trwałość, a więc możliwy okres użytkowania. Ocena jakości, której podlegać mogą zarówno użyte materiały, jak i sposób wykonania, przekłada się na wydłużenie czasu, po którym konieczna jest wymiana odzieży, a to oznacza wymierne oszczędności. Kryterium jakości i kosztów eksploatacji pozwoliłoby w tym wypadku dokonać wyboru najkorzystniejszego finansowo towaru, którym wcale nie musi być towar najtańszy w przetargu.

Zmiana przepisów może nie wystarczyć

Obecnie trwają prace legislacyjne nad zmianą przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którymi zamawiający będą zobowiązani do stosowania kryteriów pozacenowych w większym niż dotychczas zakresie. Zgodnie z projektem zmian, jeżeli przedmiot zamówienia nie jest ustandaryzowany, kryterium ceny nie powinno mieć większej wagi niż 40 proc. Gdy zamawiający będzie przypisywał cenie większą wagę, wówczas będzie zobowiązany do wskazania standardów, jakimi opisuje przedmiot zamówienia (projektowany art. 91 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych).

Innymi słowy cena będzie mogła być zastosowana jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 40 proc., jeżeli przedmiot zamówienia ma ustalone standardy jakościowe.

Choć kierunek zmian należy ocenić pozytywnie, bo zwiększy szanse na poprawę jakości zamówień realizowanych na rzecz sektora publicznego, to biorąc pod uwagę opisaną praktykę, zmiany te mogą okazać się niewystarczające. Wydaje się, że kluczową rolę w tym zakresie może odegrać orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które powinno wskazywać na nieprawidłowość opisanych działań oraz budowanie tzw. dobrych praktyk przez Urząd Zamówień Publicznych i inne organy kontrolujące obszar zamówień publicznych. Tylko takie działania są w stanie polepszyć praktykę w tym zakresie i zachęcić zamawiających do zmiany przyzwyczajeń i praktyki w obszarze konstruowania kryteriów oceny ofert.

Autorka specjalizuje się w zamówieniach publicznych

Celem ustawy z 28 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, której przepisy weszły w życie 19 października 2014 r., było m.in. doprowadzanie do sytuacji, w której zamawiający będą stosowali pozacenowe kryteria oceny ofert pozwalające na wybór faktycznie korzystnych, a nie tylko tych o najniższej cenie. Dość powszechne bowiem było przekonanie, że w wyniku publicznych przetargów dochodzi do zakupu produktów czy usług o niskiej cenie, ale i jakości. Nowelizacja wzbogaciła więc dotychczasowe uprawnienie do stosowania wyłącznie ceny także o inne kryteria. Rozwiązanie takie w pełni odpowiada zasadom uregulowanym w ustawie o finansach publicznych, która wskazuje na konieczność wydatkowania środków w sposób celowy i oszczędny, ale z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z dokonanych nakładów. Najtaniej nie oznacza przecież najlepiej, a w wielu wypadkach oznacza to wręcz niską jakość generującą konieczność kolejnych nakładów finansowych.

Pozostało 88% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Subskrybuj
Opinie Prawne
Robert Gwiazdowski: Ideowość obrońców konstytucji
Opinie Prawne
Jacek Czaja: Lustracja zwycięzcy konkursu na dyrektora KSSiP? Nieuzasadnione obawy
Opinie Prawne
Jakubowski, Gadecki: Archeolodzy kontra poszukiwacze skarbów. Kolejne starcie
Opinie Prawne
Marek Isański: TK bytem fasadowym. Władzę w sprawach podatkowych przejął NSA
Materiał Promocyjny
Jak kupić oszczędnościowe obligacje skarbowe? Sposobów jest kilka
Opinie Prawne
Tomasz Pietryga: Rząd Tuska w sprawie KRS goni króliczka i nie chce go złapać