Opublikowany niedawno na łamach „Rz" artykuł "Ciemne strony arbitrażu inwestycyjnego" autorstwa mec. Bartłomieja Niewczasa wpisuje się w szerszy nurt krytyki arbitrażu inwestycyjnego. Podobne głosy krytyczne pojawiają się regularnie od wielu lat. Zarzuty dotyczą mechanizmu dochodzenia roszczeń, nieprzewidywalności orzeczeń wynikającej z generalnego charakteru standardów traktowania inwestorów zagranicznych czy pewnej stronniczości arbitrów, których powodzenie życiowe często uzależnione jest od tego, w jaki sposób postrzega ich rynek „klientów" arbitrażu inwestycyjnego. Zarzuty te w wielu przypadkach opierają się na nieporozumieniach, najczęściej wynikających z niezrozumienia samej istoty arbitrażu inwestycyjnego jako metody rozwiązywania sporów prawnomiędzynarodowych.
Zapomina się o tym, że ochrona inwestycji opiera się na międzypaństwowych umowach dwustronnych (BIT). Prawo to stanowi gałąź międzynarodowego prawa publicznego, czyli zespołu norm regulujących stosunki międzynarodowe, przede wszystkim między państwami. W takim znaczeniu BIT stanowiły odpowiedź na niedoskonałości międzynarodowego prawa zwyczajowego normującego traktowanie cudzoziemców w sposób dalece niedoskonały. Niedoskonałość ta polegała głównie na uzależnieniu inwestora zagranicznego od sądownictwa lokalnego, które w przypadku sporu z władzą publiczną danego państwa orzekało, z punktu widzenia prawa międzynarodowego, we własnej sprawie.
Autor nie dostrzega również, że generalny charakter standardów zawartych w BIT spowodował w praktyce daleko idącą ostrożność, jeśli chodzi o ingerencję trybunałów arbitrażowych w suwerenność państw. Tym samym ochrona ta nie przysługuje „w każdej sytuacji". Jej zadaniem jest ochrona jednostki przed nadużyciami władzy publicznej, które mogą mieć swoją podstawę w uchwalanym prawie wewnętrznym, także szczebla konstytucyjnego. Prawo międzynarodowe chroni więc inwestorów przed arbitralnością i dowolnością w ustanawianiu i stosowaniu prawa krajowego. Z punktu widzenia tego systemu nie jest to novum. Już prawie 100 lat temu Stały Trybunał Sprawiedliwości Międzynarodowej orzekł, że zaciąganie zobowiązań międzynarodowych nie jest ograniczeniem, lecz przejawem suwerenności.
Twierdzenie mec. Niewczasa, że „orzecznictwo międzynarodowych trybunałów arbitrażowych jest nastawione co do zasady proinwestorsko", nie znajduje poparcia w danych statystycznych. Wynika z nich, że jedynie ok. 25 proc. zakończonych postępowań oznaczało wygraną inwestora.
Z krytyką autora spotkała się także metoda wyliczania szkody według modelu zdyskontowanych przepływów pieniężnych (tzw. DCF), będąca klasyczną metodą wyceny przedsiębiorstw. Prawo międzynarodowe nakazuje, by w przypadku naruszenia zobowiązania międzynarodowego państwo doprowadziło do sytuacji, która istniałaby, gdyby do naruszenia nie doszło. Oznacza to konieczność uwzględnienia zarówno szkody rzeczywistej, jak i utraconych korzyści. Metoda DCF godzi te dwa aspekty.
