Zgodnie z art. 88f ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy zezwolenie na pracę cudzoziemca określa m.in. wymiar czasu pracy albo liczbę godzin pracy w tygodniu lub miesiącu. Analogiczną regulację w odniesieniu do oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi zawiera art. 88z ust. 1 pkt 3 lit. g powołanej ustawy. Z kolei z art. 2 ust. 1 pkt 22a oraz art. 87 ust. 3 tej ustawy wynika, że powierzenie pracy cudzoziemcowi na innych warunkach niż wskazane w zezwoleniu na pracę lub oświadczeniu – jest nielegalne.
Od ok. 2 lat do Państwowej Inspekcji Pracy kierowanych jest wiele pytań dotyczących interpretacji powyższych przepisów, w tym w szczególności zawartego w zezwoleniach na pracę i oświadczeniach warunku określającego wymiar czasu pracy bądź liczbę godzin pracy cudzoziemca w tygodniu lub miesiącu. Większość tych pytań zawiera prośbę o wyjaśnienie wątpliwości, czy dopuszczalne jest powierzenie pracy cudzoziemcowi w wyższym wymiarze czasu pracy albo liczbie godzin niż określone w ww. dokumentach, a zatem również w godzinach nadliczbowych.
Stosownie do art. 4 ust. 1 pkt 4 cytowanej ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, zapewnianie jednolitości stosowania prawa, w szczególności przez udzielanie wyjaśnień dotyczących stosowania przepisów ustawy, należy do zadań na rzecz rynku pracy realizowanych przez ministra właściwego do spraw pracy (aktualnie: Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej). Mając na względzie treść powyższego przepisu, Główny Inspektor Pracy zwrócił się do właściwego merytorycznie w rozpatrywanej sprawie Departamentu Rynku Pracy w Ministerstwie Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących sposobu interpretacji warunku zawartego w zezwoleniu na pracę i oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi – w postaci wymiaru czasu pracy albo liczby godzin pracy w tygodniu lub miesiącu.
W piśmie wystosowanym do MRPiPS zwrócono uwagę na kierowane do PIP wątpliwości prawne związane ze stosowaniem odpowiednich przepisów, a zwłaszcza na wyrażane w otrzymywanej korespondencji przekonanie wielu pracodawców, że regulacje te są nazbyt restrykcyjne (np. niektórzy pracodawcy podnosili, że są zmuszeni rozliczać czas pracy zatrudnianych cudzoziemców „z dokładnością co do minuty i sekundy"). W związku z tym we wspomnianym piśmie zawarto prośbę o rozważenie możliwości podjęcia działań legislacyjnych w celu ewentualnego uelastycznienia ww. warunków określonych w zezwoleniach na pracę i oświadczeniach.
Z odpowiedzi Departamentu Rynku Pracy MRPiPS zawartej w piśmie z dnia 3 kwietnia 2019 r. (znak: DRP.VIII.40321.85.2019.AD) wynika, że nie jest dopuszczalne powierzenie pracy cudzoziemcowi w wyższym bądź niższym wymiarze czasu pracy albo liczbie godzin pracy niż określony w wydanym dla niego zezwoleniu na pracę lub oświadczeniu.
W stanowisku tym wskazano jednak, iż w trakcie kontroli warunków powierzenia pracy cudzoziemcowi należy uwzględnić całokształt okoliczności. W sytuacji, kiedy powierzenie pracy w wyższym wymiarze czasu pracy niż określony w oświadczeniu lub zezwoleniu jest jednorazowe, krótkotrwałe, nie budzi wątpliwości, iż nie służy ono obchodzeniu przepisów dotyczących czasu pracy, nie powinno wiązać się z ukaraniem na podstawie art. 120 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.
Jednocześnie zapewniono, że przy pracach legislacyjnych, umożliwiających wprowadzenie zmian w powołanej ustawie, Ministerstwo rozważy kwestię doprecyzowania przepisówmw tym zakresie.
Odnosząc się do przykładu podanego w otrzymanym e-mailu (zezwolenie na pracę, w którym określono liczbę godzin pracy cudzoziemca w miesiącu na 168 godz.), warto zaznaczyć, że w przypadku powierzenia pracy cudzoziemcowi zachowanie wymogów wynikających z przepisów Kodeksu pracy (np. w kwestii czasu pracy) nie zwalnia pracodawcy z obowiązku przestrzegania regulacji prawnych dotyczących legalności zatrudnienia cudzoziemców na terytorium Polski, zawartych przede wszystkim w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Przepisy o zatrudnianiu cudzoziemców w Polsce mają charakter regulacji szczególnej wobec ogólnych przepisów zawartych w Kodeksie pracy i Kodeksie cywilnym. Z tego powodu w przypadku powierzania pracy cudzoziemcom wspomniane przepisy o charakterze ogólnym muszą być stosowane z uwzględnieniem tych szczególnych uregulowań.
W świetle przytoczonego stanowiska MRPiPS pracodawca ma obowiązek powierzać pracę cudzoziemcowi dokładnie w takim wymiarze czasu pracy albo w takiej liczbie godzin, które zostały wskazane w zezwoleniu na pracę lub oświadczeniu. Na podstawie brzmienia odpowiednich przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy należy bowiem uznać, że wspomniane warunki zezwolenia na pracę lub oświadczenia zostały określone w sposób sztywny. Trzeba przy tym zauważyć, że przepisy ww. ustawy nie mówią np. o minimalnym (najniższym) wymiarze czasu pracy cudzoziemca lub o minimalnej liczbie godzin pracy, tak jak to jest w przypadku wynagrodzenia cudzoziemca.
Trzy dostępy do treści rp.pl w ramach jednej prenumeraty
Należy jednocześnie zaznaczyć, że istotnym mankamentem powyższych regulacji prawnych jest faktyczne pozbawienie cudzoziemca i pracodawcy prawa do powierzania i wykonywania pracy w godzinach nadliczbowych (a także ponadwymiarowych, o których mowa w art. 151 § 5 Kodeksu pracy, tj. ponad określony w umowie o pracę wymiar czasu pracy pracownika zatrudnionego w niepełnym wymiarze czasu pracy), nawet jeżeli powierzenie takiej pracy nie powodowałoby przekroczenia limitów pracy w godzinach nadliczbowych ani naruszenia innych przepisów Kodeksu pracy dotyczących czasu pracy. Jednakże, jak już wspomniano, zmiana aktualnego stanu nie jest możliwa bez podjęcia działań legislacyjnych.
Powracając do analizowanego przykładu, należy wskazać, że w przypadku zatrudnionego na podstawie umowy o pracę cudzoziemca, który posiada zezwolenie na pracę opiewające na 168 godz. pracy w miesiącu, legalne będzie jedynie powierzenie pracy temu cudzoziemcowi dokładnie w liczbie 168 godz. w każdym miesiącu. Liczba godzin do przepracowania w poszczególnych miesiącach (przyjmując jednomiesięczny okres rozliczeniowy czasu pracy) jest jednak różna i nie zawsze wynosi 168 godz. W miesiącach, w których liczba ta jest niższa od 168 godz., powierzając pracę w wymiarze 168 godz., pracodawca może narazić się na zarzut planowania pracy w godzinach nadliczbowych. Natomiast w miesiącach, w których liczba godzin do przepracowania przewyższa 168 godz., powierzenie pracy cudzoziemcowi w liczbie godzin odpowiadających nominalnemu czasowi pracy w danym miesiącu (np. 184 godz.) będzie nielegalne.
Sytuacji takich można uniknąć, postępując zgodnie ze wskazówkami wynikającymi z treści obowiązującego wzoru wniosku o wydanie zezwolenia na pracę cudzoziemca na terytorium RP, stanowiącego załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 7 grudnia 2017 r. w sprawie wydawania zezwolenia na pracę cudzoziemca oraz wpisu oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do ewidencji oświadczeń oraz wzoru oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi (określonego w załączniku nr 17 do tego rozporządzenia).
W powyższych wzorach wskazano, że wymiar czasu pracy (etat) należy określić w przypadku umowy o pracę, a liczbę godzin pracy w tygodniu lub miesiącu – w przypadku umowy cywilnoprawnej (np. zlecenia).
Warto jednak zaznaczyć, że określenie czasu pracy cudzoziemca w zezwoleniu na pracę lub oświadczeniu przez podanie wymiaru etatu – np. „pełny etat" (a nie liczby godzin pracy w tygodniu lub miesiącu) nie umożliwi pracodawcy legalnego powierzania pracy cudzoziemcowi w godzinach nadliczbowych.
