Podstawowym celem ostatniej dużej nowelizacji ustawy pzp (ustawa z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw) była implementacja do krajowego porządku prawnego zmienionych dyrektyw zamówieniowych, m.in dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Już w jej motywie pierwszym wskazano, że udzielanie zamówień publicznych musi się odbywać przy poszanowaniu zasad wynikających z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, takich jak zasada swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, ale również przy poszanowaniu zasad, które się z nich wywodzą. W szczególności chodzi tu o zasadę równego traktowania, zasadę niedyskryminacji, zasadę wzajemnego uznania, zasadę proporcjonalności oraz o zasadę przejrzystości.

Odwołania nadal trafiają do KIO

Temat zasady proporcjonalności pozostaje niezmiennie aktualny, a do Krajowej Izby Odwoławczej regularnie wpływają odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiających ustawowych wymagań w tym zakresie. Warto tu chociażby wspomnieć niedawne odwołania, które wpłynęły do KIO w postępowaniu dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu pasażerów na I i II linii metra w Warszawie. Jeden z wykonawców zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie obowiązku zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości poprzez nadmierne ukształtowanie warunku w zakresie posiadanego doświadczenia. Chodzi konkretnie o żądanie wykazania się należytym wykonaniem i przekazaniem do eksploatacji co najmniej 10 fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, podczas gdy w ocenie odwołującego elektryczne zespoły trakcyjne i wagony metra to dwa różne typy produktów (KIO 1084/17). Sprawa już niedługo powinna znaleźć swoje rozwiązanie w KIO.

Ogólna zasada prowadzenia postępowania

W ostatnim czasie KIO często zajmowała się zagadnieniem proporcjonalności i jej znaczeniem w znowelizowanych przepisach ustawy pzp, zwracając szczególną uwagę na okoliczność, że poprzez dodanie proporcjonalności do treści art. 7 ustawy pzp (ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw) nadano jej rangę ogólnej zasady prowadzenia postępowania. Zgodnie bowiem z obecnym brzmieniem ww. przepisu zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

W wyroku z 14 marca 2017 r. (KIO 371/17) Izba analizując powyższą zmianę wskazała, że fakt wprowadzenia zasady proporcjonalności do przepisów ustawy pzp nie oznacza, że nie była ona wcześniej stosowana przez uczestników rynku zamówieniowego. Wręcz przeciwnie. Arbitrzy wskazali, że nie tylko stosowano ją pomimo braku formalnego wpisania do katalogu ustawowych zasad, ale co więcej, po nowelizacji zarówno doświadczenia, jak i praktyczny sposób jej wykorzystania nie zmieniły się. Jak więc należy zdefiniować tę nieodzowną zamówieniom publicznym i znaną już regułę?

Poszukując istoty zasady proporcjonalności KIO wskazała, że jej definicji należy szukać w orzecznictwie, które jednoznacznie potwierdza, że „zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania musza odpowiadać założonym celom". Przede wszystkim więc przyjęte przez zamawiającego założenia i wymagania muszą być powiązane z celami, jakie zamierza poprzez nie osiągnąć.

We wspomnianym wyroku KIO 317/17, Izba zwróciła uwagę na fakt, że na takim samym stanowisku stanął Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej m.in. w wyroku z dnia 22 listopada 2005 r., w sprawie C-144/05 Werner Mangold, gdzie orzekł, że „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem".

Upraszczając nieznacznie można więc przyjąć, że zasada proporcjonalności zamyka się w zaleceniu aby stawiane przez zamawiającego wymagania były adekwatne do uzyskania zamierzonego w postępowaniu celu. Celem tym bez wątpienia jest udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta jest nie tylko korzystna ekonomicznie i jakościowo, ale również wykonawca taki zagwarantuje należytą realizację przedmiotu umowy.

Z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego

W podobnym duchu wypowiedział się również Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z 14 czerwca 2004 r. sygn. akt SK 21/03 stwierdził, że: „(...) Zasada ta kładzie szczególny nacisk na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągniecia. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w literaturze przedmiotu oznacza to, że „ spośród możliwych (i zarazem legalnych) środków oddziaływania należałoby wybierać środki skuteczne dla osiągniecia celów założonych, a zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla podmiotów, wobec których maja być zastosowane, lub dolegliwe w stopniu nie większym niż jest to niezbędne dla osiągniecia założonego celu" (Polskie dyskusje o państwie prawa, pod red. S. Wronkowskiej, W. 1995, s. 74, por. wyrok TK z 27 kwietnia 1999 r., P. 7/98, OTK ZU nr 4/1999, poz. 72)".

Takie stanowisko Trybunału Konstytucyjnego nie odbiegało od wyrażanego już wcześniej, na przykład w orzeczeniu z dnia 12 października 1993 r., sygn. akt K 4/93, gdzie uznano, że „(...) Zasada proporcjonalności zakłada istnienie proporcji miedzy istotnymi cechami poszczególnych kategorii, a należnym im traktowaniem".

Analizując stanowisko Trybunału Konstytucyjnego Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że zasadę proporcjonalności należy postrzegać w dwóch ujęciach. Szczegółowym (jak np. w zamówieniach publicznych) oraz w ujęciu bardziej ogólnym lecz przekładającym się na ujęcie szczegółowe.

Z proporcjonalnością w ujęciu ogólnym łączą się trzy kwestie. Po pierwsze, możliwość przyjęcia danej regulacji tylko w sytuacji, w której jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana. Po drugie, nakaz ukształtowania tej regulacji w sposób zapewniający osiągniecie zamierzonych skutków. Po trzecie wreszcie, wymóg zachowania proporcji pomiędzy ciężarem jaki wypływa z danego rozwiązania, a osiągniętymi poprzez te ciężary efektami (por. KIO 317/17). Podsumowując, jeżeli cel danej regulacji prawnej można osiągnąć przy pomocy dwóch różnych środków, przy czym jeden z nich jest w większym stopniu dotkliwy, to należy wybrać drugą metodę.

W warunkach udziału w postępowaniu bez zmian

Ustawa nowelizująca z 22 czerwca 2016 r. usunęła dotychczasowy przepis art. 22 ust. 4 ustawy pzp, a więc wymóg aby opis sposobu dokonania oceny spełnia warunków był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamiast niego do art. 22 wprowadzono nowy ust. 1a, zgodnie z którym zamawiający ma określać warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Tym samym w ocenie KIO wyrażonej we wspominanym wyroku KIO 317/17, nowelizacja pozostawiła bardzo istotny łącznik pomiędzy obowiązującymi wcześniej przepisami, a nową regulacją – jest to obowiązek ukształtowania wymagań zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ta właśnie okoliczność sprawia, że zarówno wcześniejsze orzecznictwo KIO, sądów powszechnych, jak i stanowisko doktryny dotyczące proporcjonalności zachowało swoją aktualność. Warto tu sięgnąć do wyroku z 14 grudnia 2012 r. (KIO 2636/12):

Orzecznictwo

„Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów".

Dalej, odwołując się do orzecznictwa europejskiego (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 września 1999 r., C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii) KIO wskazała, że: „określenie „proporcjonalny" używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję". (...) Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę miedzy interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postepowaniu".

Przyjmuje się więc, że pomimo zmiany w przepisach, zamawiający w dalszym ciągu, ustalając warunki udziału w postępowaniu (np. ich znaczenie i zakres przedmiotowy) musi respektować konieczność poszanowania uczciwej konkurencji, pamiętając jednocześnie, że do udziału w postępowaniu powinien dopuścić wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia.

Niezależnie więc od tego czy wymagania dotyczą opisu sposobu spełnienia warunków udziału w postepowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też warunków udziału w postepowaniu (jak ma to miejsce obecnie), to zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

wyrok: KIO z 14 grudnia 2012 r. sygn. KIO 2636/12

Proporcjonalny, czyli jaki?

Przede wszystkim adekwatny, a więc pozwalający na osiągniecie zamawiającemu celu, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Utrzymanie takiej równowagi wymaga doboru specjalnych środków i znajomości przez zamawiającego konkretnego rynku, na którym konkurują ze sobą wykonawcy (właściwego dla określonego rodzaju dostaw, usług lub robót budowlanych). Określenie przez zamawiającego właściwego kręgu zainteresowanych wykonawców pozwala na sprecyzowanie wymaganego potencjału, który zagwarantuje należytą realizację zamówienia i nie będzie w nieuzasadniony sposób ograniczał konkurencji.

Proporcjonalność warunku należy więc rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza zaś – nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy – ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje (tak m.in. wyrok KIO z 13 maja 2016 r. KIO 650/16).

Zatem przykładowo w przetargu na budowę kilku kilometrowej drogi powiatowej wykonawca nie musi posiadać wcześniejszego doświadczenia w realizacji 5 podobnych inwestycji. Wydaje się, że realizacja już dwóch podobnych dróg będzie wystarczająca do weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Postawienie wyższych wymagań będzie naruszać zasadę proporcjonalności stanowiąc przejaw nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w postępowania. W końcu po ostatniej nowelizacji ustawy pzp zasada proporcjonalności stała się jedną z naczelnych zasad postępowań, a jednym z celów nowelizacji było otworzenie rynku zamówień na małe i średnie firmy.

podstawa prawna: Ustawa z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2016 r., poz. 1020)

Z orzecznictwa

„Warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający co do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia, objętego postępowaniem. Powinny one opierać się na obiektywnych, weryfikowalnych przesłankach, tak aby do postępowania dopuszczony był każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający może ustalać określone standardy, jeśli tylko nie ograniczają one uczciwej konkurencji, czyli muszą być możliwe do spełnienia przez przeciętnego wykonawcę. Nieuprawnione jest wymaganie, aby zamawiający zrezygnował z ochrony własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia nadmiernie obniżając wymagania w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom nie posiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o skali porównywalnej do przedmiotu zamówienia".

wyrok: NSA z 24 listopada 2016 r., II GSK 1127/15

Komentarz eksperta

Matylda Kraszewska, radca prawny w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI

Wprowadzenie zasady proporcjonalności do katalogu zasad postępowania określonego w art. 7 ustawy pzp i jej ustawienie na równi z zasadą poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niewątpliwie zmieniło jej postrzeganie. Nie zmieniło jednak praktyki jej stosowania. W dużej mierze zachowanie proporcjonalności zależy od tego w jakim stopniu zamawiający zna rynek z którego chce zamówić produkt, a więc posiada wiedzę na temat jego możliwości i potencjału. Trzeba również pamiętać, że nie każde rygorystyczne wymaganie postawione wykonawcom w postępowaniu należy traktować jako nieproporcjonalne. Tym ostatnim będzie wyłącznie wymaganie, które w nieuprawniony sposób ogranicza konkurencję poprzez formułowanie oczekiwań nie znajdujących uzasadnienia we właściwości zamawianej dostawy usługi lub roboty budowlanej. Niestety, subtelna granica jaka w zamówieniach publicznych występuje pomiędzy koniecznym, a nadmiernym często bywa bardzo cienka.

Komentarz eksperta

Piotr Trębicki, radca prawny i partner w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI

Proporcjonalność niezmiennie kojarzy nam się z warunkami udziału w postępowaniu i oceną ofert. Ale zapominamy, że przecież nie tylko specyfikacja istotnych warunków zamówienia musi być proporcjonalna. Zamawiającego i wykonawcę łączy umowa w sprawie zamówienia. Jej postanowienia powinny odzwierciedlać wszystkie wartości, które są respektowane w postępowaniu. Jakie na przykład jest uzasadnienie dla niedorzecznie wysokich kar umownych, które nie dyscyplinują, a dofinansowują zamawiającego?

Obserwuję już od jakiegoś czasu zmiany w postrzeganiu zasady proporcjonalności przez rynek i widzę, że zmierzają w dobrą stronę. Może już niedługo będzie można powiedzieć, że proporcjonalność towarzyszy każdemu etapowi realizacji zamówienia: od wyboru jego wykonawcy do podpisania protokołu odbioru końcowego.