Podstawowym celem ostatniej dużej nowelizacji ustawy pzp (ustawa z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw) była implementacja do krajowego porządku prawnego zmienionych dyrektyw zamówieniowych, m.in dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Już w jej motywie pierwszym wskazano, że udzielanie zamówień publicznych musi się odbywać przy poszanowaniu zasad wynikających z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, takich jak zasada swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, ale również przy poszanowaniu zasad, które się z nich wywodzą. W szczególności chodzi tu o zasadę równego traktowania, zasadę niedyskryminacji, zasadę wzajemnego uznania, zasadę proporcjonalności oraz o zasadę przejrzystości.
Odwołania nadal trafiają do KIO
Temat zasady proporcjonalności pozostaje niezmiennie aktualny, a do Krajowej Izby Odwoławczej regularnie wpływają odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiających ustawowych wymagań w tym zakresie. Warto tu chociażby wspomnieć niedawne odwołania, które wpłynęły do KIO w postępowaniu dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu pasażerów na I i II linii metra w Warszawie. Jeden z wykonawców zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie obowiązku zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości poprzez nadmierne ukształtowanie warunku w zakresie posiadanego doświadczenia. Chodzi konkretnie o żądanie wykazania się należytym wykonaniem i przekazaniem do eksploatacji co najmniej 10 fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, podczas gdy w ocenie odwołującego elektryczne zespoły trakcyjne i wagony metra to dwa różne typy produktów (KIO 1084/17). Sprawa już niedługo powinna znaleźć swoje rozwiązanie w KIO.
Ogólna zasada prowadzenia postępowania
W ostatnim czasie KIO często zajmowała się zagadnieniem proporcjonalności i jej znaczeniem w znowelizowanych przepisach ustawy pzp, zwracając szczególną uwagę na okoliczność, że poprzez dodanie proporcjonalności do treści art. 7 ustawy pzp (ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw) nadano jej rangę ogólnej zasady prowadzenia postępowania. Zgodnie bowiem z obecnym brzmieniem ww. przepisu zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W wyroku z 14 marca 2017 r. (KIO 371/17) Izba analizując powyższą zmianę wskazała, że fakt wprowadzenia zasady proporcjonalności do przepisów ustawy pzp nie oznacza, że nie była ona wcześniej stosowana przez uczestników rynku zamówieniowego. Wręcz przeciwnie. Arbitrzy wskazali, że nie tylko stosowano ją pomimo braku formalnego wpisania do katalogu ustawowych zasad, ale co więcej, po nowelizacji zarówno doświadczenia, jak i praktyczny sposób jej wykorzystania nie zmieniły się. Jak więc należy zdefiniować tę nieodzowną zamówieniom publicznym i znaną już regułę?
Poszukując istoty zasady proporcjonalności KIO wskazała, że jej definicji należy szukać w orzecznictwie, które jednoznacznie potwierdza, że „zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania musza odpowiadać założonym celom". Przede wszystkim więc przyjęte przez zamawiającego założenia i wymagania muszą być powiązane z celami, jakie zamierza poprzez nie osiągnąć.