Konsekwencje ukrycia błędu przed zamawiającym

Prawo nie wyznacza sztywnego terminu, do którego wykonawca może skorzystać z instytucji self-cleaningu. Ważne jest jedynie, żeby przyznał się do błędu zanim dowie się o nim sam zamawiający. Po odkryciu przewinienia przez zamawiającego, nie może być już mowy o (samo)oczyszczeniu wykonawcy, co skutkować będzie jego wykluczeniem z postępowania. To konkluzja orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 stycznia 2019 roku (sygn. akt XXIII Ga 1811/18), który po raz pierwszy w tak bezpośredni sposób odniósł się do instytucji samooczyszczenia, w tym ostatecznego terminu, do którego uczestnik postępowania może przyznać się do zawinienia, przedłużając tym samym swój dalszy w nim udział. Dotychczas, ostatnia kwestia nie była jednoznacznie rozstrzygnięta.

Czytaj także: Self-cleaning: jak wykonawca zamówienia może się samooczyścić

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jasne było, że poinformowanie zamawiającego o wystąpieniu podstawy do wykluczenia wykonawcy musi wynikać wyłącznie z jego własnej inicjatywy (tak np.: wyrok z 28 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 274/18; wyrok KIO z 14 czerwca 2018 roku, sygn. akt KIO 1102/18). Nie zostało jednak dotychczas przesądzone, jak traktować zwłokę tego podmiotu przy poinformowaniu zamawiającego o przewinieniu na przykład miesiąc, jak miało to miejsce na kanwie opisywanej sprawy.

Niezwłocznie, albo wykluczenie

Z ustaleń Izby wynikało, że wykonawca już w dniu 18 maja z powodu wprowadzenia w błąd zamawiającego co do doświadczenia personelu, na który powołał się we wcześniejszym postępowaniu, wszczął u siebie procedurę self-cleaningu. O tym jednak, że również w tym kolejnym przetargu, ocenianym przez KIO, wystąpiły w stosunku do niego podstawy wykluczenia z uwagi na doświadczenie innej osoby, zdecydował się poinformować zamawiającego dopiero 15 czerwca, i to już po tym, jak ten wezwał go do wyjaśnień.

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach trudno jest przyjąć, iż podmiot ten dopiero po miesiącu powziął informację o swoim nagannym postępowaniu. Tym bardziej, że sam – ani w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu, ani przed KIO – nie odniósł się do tego, w jakim momencie i okolicznościach (z jakiego źródła) uzyskał informacje o odmiennym niż pierwotnie przedstawione doświadczeniu personelu. Pomimo więc, że wezwanie zamawiającego nie podważało bezpośrednio prawdziwości błędnych informacji (zamawiający pytał o zakres wykonanych prac, w których udział miała brać określona osoba, a nie o pełnioną przez nią w funkcję), to nie można uznać, że to wykonawca z własnej inicjatywy powiadomił o fakcie wprowadzenia w błąd.

Uwzględniając odwołanie Izba – w oparciu o okoliczności rozpatrywanej sprawy – stanęła na stanowisku, że przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia w błąd musi być dokonane „niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy". Zwlekanie z tą czynnością przez niego do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, nawet nie w zakresie, w którym wprowadzono w błąd, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał się do zawinienia. W ocenie KIO, odwlekanie w czasie poinformowania o podaniu przez wykonawcę błędnych danych przeczy jego rzetelności, a tym samym czyni nieskutecznym samą procedurę self-cleaningu.

Brak terminu to dowolność...

Z taką argumentacją nie zgodził się jednak Sąd Okręgowy w Warszawie, do którego trafiła skarga w omawianej sprawie. W ocenie sądu za nieważne należy uznać, czy wykonawca zwlekał miesiąc czy też dwa z poinformowaniem zamawiającego o wprowadzeniu w błąd. Żaden przepis, który reguluje samooczyszczenie, nie wskazuje bowiem na termin graniczny, do którego można z tej instytucji skorzystać. Jedynym ograniczeniem w tym zakresie jest okoliczność, że sam zamawiający może powziąć informacje o przewinieniu. Wtedy na skorzystanie z self-cleaningu jest oczywiście za późno.

To jest ta granica czasowa, której przekroczyć nie można. Zdaniem sądu, z taką sytuacją nie mieliśmy jednak do czynienia w rozpatrywanej sprawie. Z jej akt nie wynika bowiem, a sam zamawiający w trakcie rozprawy też tego nie potwierdził, iż miał on jakiekolwiek wątpliwości co do zgłoszonego personelu w zakresie, w jakim – jak się później okazało – podano błędne informacje. Bynajmniej nie świadczy o tym zadanie pytania, które mimo, że dotyczyło tej konkretnej osoby, to jednak odnosiło się do zupełnie innego zagadnienia.

...ale i ryzyko wykonawcy

Sąd Okręgowy stanął przy tym na stanowisku, że jeśli wykonawca decyduje się nie informować zamawiającego o podstawach jego wykluczenia, mimo iż taką wiedzę już posiada i wie, co grozi mu za dotarcie do tych informacji przez inne podmioty występujące w postępowania, to czyni to wyłącznie na własne ryzyko.

Warto dodać, że sąd w opisywanej sprawie przesądził także (w tym zakresie również dotychczas pojawiały się odmienne stanowiska zarówno w orzecznictwie KIO, jak i doktrynie), że wykonawca ma prawo skorzystać z procedury samooczyszczenia jeszcze w tym samym postępowaniu, a nie dopiero ewentualnie następnym, w którym weźmie udział.

Jeśli dowie się przy tym o swoim przewinieniu przed złożeniem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), powinien o tym poinformować zamawiającego w tym dokumencie. Gdy natomiast nastąpi to już w trakcie postępowania, nie ma żadnych przeciwskazań, a przynajmniej żadne przepisy takiego zakazu nie ustanawiają, aby również dopuścić możliwość samooczyszczenia – stwierdził sąd w ustnych motywach uzasadnienia orzeczenia.

Udowodnienie rzetelności jako istotna self-cleaningu

O ile sąd słusznie dostrzegł, że w przepisach zamówień publicznych nie wskazano bezpośrednio terminu (ostatecznej granicy), do którego można skorzystać z samooczyszczenia, o tyle – i mimo tego – ostateczne rozstrzygnięcie, jakie zostało przyjęte w rozpoznawanej sprawie, można uznać za co najmniej dyskusyjne, i to z kilku powodów.

Istotą omawianej procedury sanacyjnej i ostatecznym jej celem, a zatem i działania wykonawcy, który podlega wykluczeniu, jest ponowne wykazanie jego rzetelności. Natomiast już sam fakt zwlekania z poinformowaniem zamawiającego o wprowadzeniu w błąd – w ocenie autora – przynajmniej pod znakiem zapytania stawia okoliczność, czy w tej sytuacji mamy do czynienia z podmiotem w pełni profesjonalnym (rzetelnym), od którego – jak wskazano w orzecznictwie – oczekuje się przecież właśnie większego niż przeciętny stopnia zapobiegliwości, sumienności czy dbałości o własne interesy (tak np.: wyrok SN z 22 września 2005 roku, sygn. akt IV CK 100/05; wyrok SA w Poznaniu z 8 marca 2006 roku, sygn. akt I ACa 1018/05).

Konkluzja ta wydaje się tym bardziej trafna, jeśli uwzględnić fakt, że zamawiający, dokonując oceny procedury samooczyszczenia ma uwzględnić nie tylko przedsięwzięte przez wykonawcę środki, które mają zapobiec wystąpienia w przyszłości podobnym sytuacjom. Istotnym jest również to, że ocenie podlegają okoliczności popełnionego czynu, a zatem także to, kiedy wykonawca de facto przyznał się do jego popełnienia.

W tej sytuacji nie sposób nie zapytać, jaki jest racjonalny powód (uzasadnienie), aby pozwolić wykonawcom zwlekać z poinformowaniem zamawiającego o wystąpieniu w sprawie tak istotnych okoliczności, tj. pojawienia się podstaw jego wykluczenia? Co przemawia za tym, aby wykonawcom stworzyć taką możliwość? W uzasadnieniu wyroku sądu okręgowego – przynajmniej jego ustnych motywach (uzasadnienie pisemne jest w trakcie sporządzania) – próżno szukać odpowiedzi na tak postawione pytania.

Nie sposób przy tym nie wspomnieć, iż – w ocenie autora – nawet jeśli z takimi sytuacjami ostatecznie nie będziemy mieli nigdy do czynienia, to przyjęte w omawianej sprawie rozwiązanie co najmniej otwiera drogę do ich wystąpienia, tj. choćby subtelnego sugerowania wykonawcy przez zamawiającego, że być może z jego tańszą o kilkaset milionów ofertą nie wszystko jest jednak w porządku. W przypadku konieczności niezwłocznego zgłoszenia zamawiającemu przez wykonawcę faktu wystąpienia podstaw wykluczenia z takimi dyskusjami przynajmniej w części spraw nie mielibyśmy do czynienia.

Ryzyko dla zamawiającego

Wydaje się, że sąd rozpatrując przedmiotową sprawę nie uwzględnił jeszcze jednego faktu. Zwlekanie wykonawcy z ujawnieniem informacji o podstawach jego wykluczenia, choćby w postępowaniach dwuetapowych, niesie dozę ryzyka nie tylko dla samego wykonawcy, ale i zamawiającego.