Do niedawna wygrywałem w przetargach zlecenia na zarządzanie zielenią w gminie. Od pewnego czasu jednak gmina w ogóle nie ogłasza przetargów, tylko zleca te prace własnej spółce poza procedurami zamówieniowymi. Czy ma do tego prawo?
– pyta czytelnik DF.
Problem jest skomplikowany. Spółki gminne powinny się ubiegać o zamówienia publiczne na tych samych zasadach co firmy prywatne. W ściśle określonych sytuacjach samorządy mają jednak prawo przekazywać im zadania publiczne bez stosowania prawa zamówień (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 sierpnia 2005 r.; II GSK 105/05).
W wyroku tym sąd uznał, że nie zawsze samorząd musi zawierać umowę na konkretne zadania z własną spółką. Jeśli zaś nie zachodzi konieczność zawarcia umowy, to nie można mówić o zamówieniu publicznym. Podstawą do zlecenia zadań może bowiem być uchwała organu gminy powołująca do życia tę jednostkę (spółkę) i określająca przedmiot jej działania. Jeśli przewidziano w niej zadania, których dotyczyć ma zamówienie, to gmina może je zlecić bez zawierania umowy, a więc również bez konieczności stosowania przepisów o zamówieniach. Gmina musi jednak wówczas przekazywać pieniądze swej spółce w inny sposób niż na podstawie umowy (np. poprzez dokapitalizowanie).
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości również dopuszcza zlecanie zadań przez samorządy własnym spółkom bez konieczności stosowania procedur przetargowych. W wyroku z 11 maja 2006 r. (C-340/04) ETS uznał, że w pewnych sytuacjach samorząd może udzielić zamówienia własnej spółce bez stosowania unijnych dyrektyw dotyczących przetargów. Są jednak dwa warunki. Po pierwsze – gmina musi mieć pełną kontrolę nad spółką, po drugie – spółka ta musi wykonywać zadania przede wszystkim na rzecz gminy.
