Zmowa przetargowa jako praktyka korupcyjna

Zmowy przetargowe są coraz większym problemem na rynkach Unii Europejskiej. Walkę z nimi prowadzą m.in. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz instytucje związane z prawem zamówień publicznych. W ocenie Komisji Europejskiej zmowa przetargowa jest praktyką korupcyjną.

Uderzenie w konkurencję

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa) zmowa przetargowa to porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Zmowa przetargowa polega na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Zgodnie z przywołaną wyżej definicją stronami zmowy mogą być konkurenci – wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zmowa horyzontalna, pozioma), lub wykonawca/y i zamawiający – organizator przetargu (zmowa wertykalna, pionowa).

Mimo że czynności prowadzące do powstania zmowy przetargowej lub czynności podejmowane w jej ramach różnią się od siebie, efekt jest podobny: wybór oferty mniej korzystnej ekonomicznie. Wynikiem zmowy przetargowej może być również podział rynku (szczególnie przy zmowach horyzontalnych).

Można wykryć nieprawidłowości

Większość zmów przetargowych wykrywanych jest na podstawie analizy zachowań uczestników przetargu. Największe możliwości identyfikacji zmów mają zamawiający jako gospodarze postępowania. Niektóre rodzaje zmów przetargowych można wykryć na podstawie analizy wskaźników dotyczących szerszego rynku. Najlepsze efekty daje indywidualne badanie każdej oferty. Podczas badania i oceny ofert warto posiłkować się kryteriami wskazanymi w opracowaniu wydanym przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w 2013 r. pn. „Zmowy przetargowe" (dalej: opracowanie).

Symptomy, które mogą zaalarmować o zmowie przetargowej, mogą być związane z treścią ofert (np. identyczne oferty, jednakowe parametry w ofertach, jednakowy sposób kalkulacji, takie same fragmenty ofert) lub z formą złożonych ofert (np. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ortograficzne, gramatyczne lub stylistyczne, jednakowy wygląd graficzny). Kryteria pozwalające wykryć zmowę przetargową mogą dotyczyć również cech przedsiębiorców, np. więzy rodzinne, powiązania kapitałowe, powiązania gospodarcze, czy też zachowań przedsiębiorców, np. złożenie ofert kilku wykonawców przez jednego wykonawcę, nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła najkorzystniejszą ofertę.

W celu wykrycia zmowy przetargowej warto również porównać zachowania przedsiębiorców w danym przetargu do ich zachowań w innych postępowaniach przetargowych, np. udział w przetargach bądź składanie najkorzystniejszej oferty stale przez te same firmy w danych regionach geograficznych lub w przetargach organizowanych przez konkretnych zamawiających, nieskładanie nigdy najkorzystniejszych ofert przez określonych wykonawców regularnie uczestniczących w przetargach.

W przypadku zmowy wertykalnej może ona przejawiać się w uzgodnieniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (np. warunków przetargu) pomiędzy zamawiającym a jednym z potencjalnych wykonawców, ujawnieniu szczegółów dokumentacji przetargowej przed jej opublikowaniem, ujawnieniu kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ujawnieniu tożsamości innych podmiotów wyrażających zainteresowanie udziałem w przetargu.

Udowodnienie zaistnienia zmowy przetargowej zasadniczo opiera się na dowodach pośrednich (tzw. poszlakach), które wskazują na większe lub mniejsze prawdopodobieństwo antykonkurencyjnego porozumienia. Z uwagi na tajność takich porozumień praktycznie niemożliwe jest oparcie się w tym zakresie na dowodach bezpośrednich (por. wyrok SN o sygn. akt III SK 6/06).

Symptomy, które mogą zaalarmować o zmowie przetargowej, mogą być związane z treścią lub formą ofert

Udział konsorcjum

Zawiązanie konsorcjum przez wykonawców w celu wspólnego udziału w postępowaniu również może mieć charakter zmowy przetargowej. Ustanowienie konsorcjum będzie prowadzić do ograniczenia konkurencji, gdy jego współpraca zmierza do wyeliminowania konkurencji poprzez złożenie wspólnej oferty. Jeśli wykonawcy tworzący konsorcjum mogliby złożyć oferty oddzielnie, mając szansę wygrania przetargu, to działanie takie stanowi zakazane porozumienie ograniczające konkurencję. Niebezpieczeństwo znacznego ograniczenia konkurencji będzie tym większe, im większy będzie udział jego uczestników w rynku.

Składanie ofert

W opracowaniu wydanym przez UOKiK zidentyfikowano trzy główne rodzaje mechanizmów składania ofert w ramach zmów przetargowych: oferty kurtuazyjne, ograniczanie ofert, rozstawianie i wycofywanie ofert. Oferty kurtuazyjne polegają na uzgodnieniu, że potencjalny konkurent złoży ofertę, która będzie mniej korzystna dla zamawiającego od oferty wytypowanej na zwycięską.

W przypadku mechanizmu ograniczania ofert strony porozumienia uzgadniają, że jeden lub kilka podmiotów zainteresowanych przetargiem nie weźmie w nim udziału lub podejmie działania, aby ich oferta ostatecznie została odrzucona przez zamawiającego lub wykonawcy ci zostali wykluczeni z postępowania. Rozstawianie i wycofywanie ofert to uzgodnienie ich treści, w szczególności cen. Jeśli po ich otwarciu i upublicznieniu okazałoby się, że oferty członków kartelu zajmują dwa pierwsze miejsca; w ramach mechanizmu rozstawiania i wycofywania ofert podejmowane są działania w celu odrzucenia przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty lub wykluczenia najlepszego oferenta z przetargu.

Jak przeciwdziałać

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) zawiera mechanizmy, które mają zapobiegać zmowom przetargowym. Pierwszą grupą są przepisy związane z transparentnością i jawnością postępowania, np. zasady postępowania o zamówienie publiczne czy konieczność wyłączenia z postępowania osób wykonujących czynności w postępowaniu, jeśli zachodzą wątpliwości co do ich bezstronności. Zaporą dla tworzenia zmów przetargowych mogą być również postanowienia związane z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Kolejne regulacje chroniące przed zmowami przetargowymi dotyczą przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania (np. gdy powiązania między wykonawcami, którzy należą do tej samej grupy kapitałowej i złożyli w tym samym postępowaniu wnioski lub oferty, prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji) oraz przesłanek odrzucenia oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji lub rażąco niskiej ceny. Przepisy mogące zapobiegać zmowom przetargowym to również przepisy dotyczące składania środków odwoławczych oraz ograniczonej możliwości wprowadzania zmian w umowach o zamówienie publiczne.

Także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej stoi na straży uczciwej konkurencji w postępowaniach publicznych. Liczba wyroków KIO dotyczących zmowy przetargowej systematycznie wzrasta od 2009 r. W 2009 r. KIO wydała tylko dwa wyroki poświęcone temu zagadnieniu, w 2013 r. już 11 wyroków (por. np. wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1353/13; KIO 1218/13; 1225/13; KIO 517/13, KIO 309/14).

Polityka UOKiK

Intensywnie ze zmowami przetargowymi chce walczyć UOKiK. W dokumencie „Polityka konkurencji na lata 2014–2018" UOKiK wskazuje na konieczność intensyfikacji zwalczania zmów przetargowych. Wykrywaniu antykonkurencyjnych porozumień ma służyć intensywna współpraca (np. wymiana informacji i doświadczeń, wspólne szkolenia) między Urzędem Zamówień Publicznych, KIO, Ministerstwem Infrastruktury i Rozwoju, Najwyższą Izbą Kontroli, Centralnym Biurem Antykorupcyjnym, Agencją Bezpieczeństwa Wewnętrznego, prokuraturą i policją. Prezes UOKiK zapowiada kontynuację zapoczątkowanego w 2013 r. projektu systematycznego monitorowania przetargów organizowanych w ramach wydatkowania środków unijnych.

Na stronie internetowej UOKiK został opublikowany wzorcowy formularz zawiadomienia o podejrzeniu praktyk ograniczających konkurencję poprzez naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy. W formularzu należy wskazać przetarg, którego dotyczy zawiadomienie, przedsiębiorców podejrzanych o zmowę przetargową oraz opisać domniemaną zmowę. W tym celu zawiadamiający może wybrać jedną z wielu przykładowych opcji już przygotowanych przez UOKiK. Formularz został przygotowany w sposób, który ma znacząco ułatwić złożenie zawiadomienia.

Sprawozdanie KE

Walka ze zmowami przetargowymi jest także jednym z celów Unii Europejskiej. 3 lutego 2014 r. Komisja Europejska opublikowała „Sprawozdanie o zwalczaniu korupcji w UE". KE przeanalizowała w nim korupcję w państwach członkowskich UE oraz działania podjęte w celu zapobiegania korupcji i jej zwalczania. KE definiuje korupcję jako „nadużycie władzy dla korzyści osobistej", co można interpretować jako nadużycie siły rynkowej.

Znaczną część sprawozdania poświęcono zjawisku korupcji podczas udzielania zamówień publicznych. W dokumencie podkreślono, że rynek zamówień publicznych jest obszarem podatnym na praktyki korupcyjne. Ponieważ ryzyko korupcji przy udzielaniu zamówień publicznych jest stosunkowo duże, zabezpieczenia przeciwko korupcji i nadużyciom finansowym w obszarze zamówień publicznych stanowią kwestię priorytetową zarówno dla państw członkowskich UE, jak i instytucji unijnych.

Według wyników badań z 2013 r. dotyczących identyfikacji i ograniczania korupcji w obszarze zamówień publicznych w UE na pierwszym miejscu nieprawidłowych praktyk stosowanych w 96 przypadkach, w odniesieniu do których zarzuty korupcji zostały potwierdzane w prawomocnych wyrokach sądowych lub wskazano wyraźnie stosowanie praktyk korupcyjnych, jest zmowa przetargowa.

KE wskazała również, że najbardziej narażone na korupcję w obszarze zamówień publicznych są sektory: budownictwa, energii, transportu, obrony i opieki zdrowotnej.