To niekorzystne dla doradców podatkowych stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny (sygn. II FNP 1/11). Efektem uznania, że doradca podatkowy nie ma uprawnień do sporządzenia skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia sądu administracyjnego, było jej odrzucenie. Oznacza to, że sprawa nie została rozstrzygnięta merytorycznie.
W pisemnym uzasadnieniu orzeczenia NSA wyjaśnił, że skarga o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia nie jest kolejnym środkiem zapewniającym kontrolę instancyjną orzeczeń sądów administracyjnych. Jest to autonomiczny oraz podstawowy środek umożliwiający stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia. Ta skarga wykracza poza formułę klasycznie pojmowanego środka zaskarżenia, nie prowadzi do podważenia prawomocności wydanego orzeczenia. Jedyną jej funkcją jest przypisanie orzeczeniu cechy niezgodności z prawem. W ocenie sądu kasacyjnego celem tej instytucji jest wyłącznie stworzenie możliwości naprawienia szkody wyrządzonej niezgodnym z prawem działaniem lub zaniechaniem przy wykonywaniu władzy publicznej.
Sąd uznał, że sporna skarga została sporządzona z naruszeniem art. 175 § 1 w związku z art. 285l ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. NSA przypomniał, że co do zasady skarga kasacyjna powinna być sporządzona przez adwokata lub radcę prawnego (tzw. przymus adwokacki). Ponadto ustawodawca dopuścił możliwość sporządzenia skargi kasacyjnej przez doradcę podatkowego w sprawach obowiązków podatkowych i celnych oraz w sprawach egzekucji administracyjnej związanej z tymi obowiązkami. Wskazując na dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych, NSA podkreślił, że doradca podatkowy może reprezentować stronę i sporządzić w jej imieniu skargę kasacyjną tylko wówczas, gdy sprawa ma swe źródło w obowiązku podatkowym, zdefiniowanym w art. 4 Ordynacji podatkowej. Obecnie uprawnienie to rozszerzono na postępowanie celne i egzekucyjne (podstawą była nowelizacja ustawy o doradztwie podatkowym z 10 czerwca 2010 r. ).
NSA kwestionuje uprawnienia doradców do sporządzania niektórych skarg
Zdaniem NSA doradca podatkowy nie jest jednak osobą uprawnioną do sporządzenia skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia wydanego w sprawie podatkowej, bo nie jest to sprawa dotycząca obowiązku podatkowego.
