Tocząca się dyskusja o prawie do aborcji i klauzuli sumienia, w kontekście doniesień medialnych o nieletniej dziewczynie, która zaszła w ciążę na skutek gwałtu kazirodczego i której odmówiono zabiegu aborcji, jest oparta na fałszywej alternatywie, tak jakbyśmy musieli wybierać pomiędzy klauzulą sumienia a rzeczywistym prawem do aborcji. Ten dylemat jest pozorny i – przy odrobinie dobrej woli – bardzo prosty do rozwiązania. Opinię publiczną między innymi zbulwersowały słowa Władysława Kosiniaka-Kamysza, który na pytanie dziennikarza, czy sam dokonałby aborcji w tej sytuacji, odpowiedział przecząco, wskazując, że powołałby się na klauzulę sumienia i odmówił wykonania tego zabiegu.
Czytaj więcej
Sprawa 14-latki wskazuje na istnienie praktycznych trudności w dostępie do aborcji wobec powołania się lekarza na klauzulę sumienia - alarmuje Rzecznik Praw Obywatelskich.
W mojej ocenie pytanie do Kosiniaka-Kamysza, który poza byciem z zawodu lekarzem jest również liderem jednej z partii politycznych, powinno dotyczyć nie tyle tego, czy „sam dokonałby aborcji w tej sytuacji”, ile raczej tego, czy pacjentka powinna mieć rzeczywiste prawo do dokonania aborcji, pomimo że lekarz odmówił wykonania tego zabiegu, powołując się na klauzulę sumienia, tj. czy państwo miało pozytywny obowiązek zapewnić jej dostęp do tego zabiegu. Z punktu widzenia prawa do aborcji w ustawowo przewidzianych wypadkach preferencje moralne poszczególnych lekarzy i powoływanie się przez nich na klauzulę sumienia nie mają bowiem żadnego znaczenia. O ile bowiem to, kiedy aborcja powinna być legalna, jest kwestią światopoglądową i jako taka ze swojej istoty dzieli opinię publiczną, o tyle zapewnienie rzeczywistego dostępu do aborcji w przypadkach, co do których istnieje zgoda odzwierciedlona w przepisach prawa, jest już kwestią techniczną.
Klauzula absolutna
Problem z polskim prawem w tym względzie nie polega bowiem na tym, że klauzula sumienia w ogóle istnieje, ale że jest absolutyzowana i w praktyce rozciągana z poziomu jednostki (lekarza) na całe placówki medyczne. Duża, niestety, w tym zasługa Trybunału Konstytucyjnego, który jeszcze za kadencji Andrzeja Rzeplińskiego wydał wyrok z dnia 7.10.2015 (K 12/14). W tym wyroku TK opowiedział się za bardzo szeroką koncepcją klauzuli sumienia i uznał m.in. za niekonstytucyjny obowiązek powołującego się na klauzulę sumienia lekarza wskazania realnych możliwości uzyskania takiego świadczenia u innego medyka. Trybunał jednocześnie nie zasugerował, na kim powinien ciążyć taki obowiązek. W obliczu zaś następczej bezczynności ustawodawcy, który nie znowelizował przepisów (nakładając np. obowiązek informacyjny na placówkę medyczną), doszło do wtórnej niekonstytucyjności przepisów o klauzuli sumienia.
Na skutek tego wyroku wolność sumienia lekarza została zabsolutyzowana kosztem uzasadnionych interesów pacjentki, jej prawa do świadczeń medycznych i wreszcie jej autonomii i wolności sumienia. Pacjentka została pozbawiona prawa do informacji o tym, gdzie może uzyskać zabieg aborcji, i w efekcie możliwości podjęcia autonomicznej decyzji, czy chce z tego zabiegu skorzystać. Należy ocenić to negatywnie – prawo lekarza do działania w zgodzie z własnym sumieniem nie powinno prowadzić do unicestwienia analogicznego prawa przysługującego pacjentce. Konieczność zapewnienia efektywności praw każdej jednostki, a nie tylko wybranych grup, jest właśnie tym słupem milowym, którego ani ustawodawca, ani sądy w demokratycznym państwie prawa nie powinni przekraczać.
Ułomność regulacji
W efekcie, pomimo że de iure polski porządek prawny przewiduje możliwość dokonania aborcji w wyjątkowych przypadkach, de facto dostęp do aborcji nawet w tych przypadkach bywa iluzoryczny. Na ten problem zwracał uwagę Europejski Trybunał Praw Człowieka w wyroku z dnia 20.03.2007 w sprawie Tysiąc przeciwko Polsce. ETPCz, akceptując istnienie klauzuli sumienia w polskim porządku prawnym, jednocześnie skrytykował brak mechanizmów, które umożliwiłyby skarżącej wykonanie zabiegu w innej placówce. Trybunał podnosił, że skoro krajowy porządek prawny dopuszcza aborcję w określonych przepisami przypadkach, to nie może kształtować ram prawnych w taki sposób, żeby ograniczyć praktyczną możliwość jej przeprowadzenia.
To, co szumnie nazywano kompromisem aborcyjnym i traktowano nierzadko jako rozwiązanie optymalne, było co najwyżej kompromisem na papierze
Podobnie argumentował ETPCz w innych sprawach: R.R. przeciwko Polsce i sprawie P. i S. przeciwko Polsce. Ta ostatnia sprawa – podobnie jak obecnie – dotyczyła nieletniej dziewczyny, która w wyniku gwałtu zaszła w ciążę. Mimo spełnienia formalnych przesłanek do dokonania zabiegu aborcji kolejni lekarze odmawiali jego wykonania, na skutek czego pacjentka nie mogła dokonać zabiegu aborcji. ETPCz, uznając, że doszło do naruszenia konwencji, wskazał, że czas i utrudnienia związane z wykonaniem zabiegu aborcji w niniejszej sprawie dowodzą ułomności krajowej regulacji w przedmiocie dostępu do aborcji i przepisów dotyczących klauzuli sumienia. W sytuacji, gdy lekarz powołuje się na klauzulę sumienia, pacjentka powinna być poinformowana o tym, gdzie dokonanie zabiegu będzie możliwe.
Pełen pakiet świadczeń
Jaki jest zatem z tego wniosek? Taki, że dylemat „aborcja czy klauzula sumienia” jest dylematem pozornym i bardzo prostym do rozwiązania. Możemy mieć ciastko (zapewniać rzeczywisty dostęp do aborcji w przypadkach przewidzianych prawem) i zjeść ciastko (pozwalać poszczególnym lekarzom odmawiać dokonywania tego zabiegu). Istnienie klauzuli sumienia na poziomie jednostki nie zwalnia bowiem państwa z obowiązku zapewnienia rzeczywistego dostępu do zabiegu aborcji w przypadkach przewidzianych prawem. Klauzula sumienia dotyczy bowiem jednostek, a nie całych placówek medycznych czy państwa. Jeśli lekarz odmawia dokonania aborcji pomimo spełnienia ustawowych przesłanek, to na szpitalu powinien ciążyć obowiązek poinformowania, który lekarz taki zabieg wykona, a być może nawet dalej – zatrudniania takiego lekarza. Skoro bowiem placówka jest stroną kontraktu z NFZ, to powinna gwarantować pełny pakiet świadczeń zapewnianych przez NFZ. Pokazuje to przy okazji, że to, co szumnie nazywano kompromisem aborcyjnym i traktowano nierzadko jako rozwiązanie optymalne, było co najwyżej kompromisem na papierze. Kompromis ten nigdy nie działał, a z uwagi na absolutystyczne pojmowanie klauzuli sumienia w istocie sankcjonował brak rzeczywistego prawa do aborcji, nawet w najmniej kontrowersyjnych przypadkach.
