Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej. Trybunał Sprawiedliwości chroni europejskich wykonawców

Trybunał Sprawiedliwości UE wydał wyrok, który zelektryzował rynek zamówień publicznych. Wynika z niego, że firmy spoza UE, z krajów, które nie podpisały ze Wspólnotą umowy o wzajemnym dostępie do zamówień publicznych, mogą co prawda – jeśli taka będzie decyzja zamawiającego – brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jednak nie przysługuje im ochrona wynikająca z unijnych antydyskryminacyjnych przepisów. A to oznacza, że takim podmiotom zamawiający mogą stawiać inne, np. wyższe wymagania. Eksperci mówią o rewolucji. Pani też tak to postrzega?

O prawdziwej bombie moglibyśmy mówić, gdyby Trybunał podzielił opinię wyrażoną w tym postępowaniu przez rzecznika generalnego. Ten w marcu tego roku stwierdził, że dyrektywa w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych w ogóle wyklucza możliwość i tym samym zakazuje udziału w przetargach publicznych firm z krajów trzecich, które nie zawarły umowy z UE. Takie stwierdzenie wywołało duże poruszenie, ponieważ w całej Europie, w tym w Polsce, toczy się szereg postępowań z udziałem podmiotów z krajów trzecich, a i wiele zamówień już takim firmom spoza Unii zostało udzielonych. Gdyby orzeczenie poszło w tym kierunku, mielibyśmy prawdziwy chaos. Otworzyłoby to ogromne pole do roszczeń odszkodowawczych dla firm europejskich, które wcześniej przegrały rywalizację o zamówienie z podmiotem np. chińskim czy tureckim.

Czytaj więcej:

ABC Firmy

Zamówienia publiczne. Możliwe nadużycia w związku z przewodnictwem w Radzie UE

Przedsięwzięcia związane z organizacj...

Pro

Ja takiego zakazu jednak nie wyczytywałam z dyrektyw, dlatego dla mnie ten wyrok nie był zaskoczeniem. Swój pogląd na ten temat przedstawiłam w w niemieckiej publikacji naukowej (Law Journal on Industrial and Infrastructure Projects – RIIPrax, „Are European Public Tenders Closed to Chinese Companies?” – 17 października 2024 r.), w którym zawarłam, z pewnym wyprzedzeniem, argumenty zbieżne z późniejszym stanowiskiem TSUE. Mówiąc w skrócie, Trybunał uznał, że przepisy, które co do zasady służą temu, aby otworzyć europejski rynek zamówień publicznych na konkurencję, mają jeden cel – niedyskryminacyjne, równe traktowanie wszystkich, którzy są zainteresowani dostępem do udzielenia zamówienia. I jedyne co dyrektywa mówi, a co potwierdził TSUE, że z takiego równego dostępu nie korzystają wszyscy. Dyrektywa wyraźnie mówi o zagwarantowaniu równości konkurentom z Unii oraz z krajów, które mają podpisane odpowiednie umowy z Unią. Innymi słowy nie daje gwarancji równego traktowania innym podmiotom.

Jednocześnie jednak TSUE powiedział, że decyzja o dopuszczeniu do postępowania firm np. tureckich (jak to miało miejsce w sprawie, na kanwie której zapadało orzeczenie) czy np. chińskich, będzie zależała od samego zamawiającego.

Tak. Tej kompetencji zamawiającym chciał odmówić rzecznik generalny, powołując się na wyłączną kompetencję Unii w tym zakresie. Jednak TSUE uznał, że skoro Unia nie przyjęła żadnego aktu w tym zakresie, decyzję podejmuje zamawiający. Stanowisko TSUE jest zbieżne z poglądem wyrażonym w innej sprawie (C-266/22), w której opinia rzecznika generalnego potwierdza, że decyzję o dopuszczeniu lub nie podmiotu z kraju trzeciego do europejskiego zamówienia może podjąć państwo członkowskie. W rumuńskim prawie definicja wykonawcy, który może ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, eliminuje podmioty z państw trzecich. Gdy ten przepis został zaskarżony przez chińskiego wykonawcę, rzecznik generalny, co ciekawe, nie podał w wątpliwość dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, ale potwierdził, że ponieważ dyrektywa nie gwarantuje podmiotowi chińskiemu dostępu do zamówienia, to taki przepis krajowy jest zgodny z prawem europejskim.

Można więc powiedzieć, że od dawna dyrektywy formułowały inne zasady dostępu do zamówienia dla podmiotów z krajów trzecich, tylko nigdy to nie było wykonywane.

Skoro Trybunał jasno powiedział, że decyzja o dopuszczeniu należy do zamawiającego, to postępowania w toku z udziałem takich podmiotów mogą być bez przeszkód kontynuowane?

Postępowania, które są w toku, nie różnicują zasad gry w stosunku do przedsiębiorstw z UE i z państw trzecich i prawdopodobnie, przynajmniej te w Polsce, zostaną zakończone na obecnych zasadach. To co obecnie można stwierdzić na pewno, to że gdyby w trwających postępowaniach doszło do naruszenia przepisów unijnych, to firmy z krajów pozaunijnych, które nie mają podpisanej umowy z UE, nie będą mogły takich zarzutów podnosić.

Czytaj więcej

Samorząd i administracja

Utrudnienia i niezdrowa konkurencja? Zamówienia publiczne do reformy

Projekt zmian szykuje Rada Dialogu Społecznego. Zaproponuje m.in. korektę zasad waloryzacji wynag...

Przykładowo, jeśli zamawiający lub Krajowa Izba Odwoławcza zastosowałaby w jakimś zakresie przepis naszego prawa zamówień publicznych (p.z.p.) w sposób niezgodny z przepisami dyrektywy na niekorzyść podmiotu z kraju trzeciego, to oferent spoza UE nie będzie mógł tego kwestionować. W konsekwencji może dojść do niespójnej interpretacji prawa unijnego w poszczególnych krajach. Zamawiający mogą też stosować inny standard regulacji w stosunku do jednego z podmiotów, bo on pochodzi z kraju trzeciego, niż w stosunku do pozostałych podmiotów ze wspólnego rynku. W efekcie jednak europejskie zamówienia będą realizowane w ramach takiej konkurencji, dla jakiej został utworzony wspólny rynek. Reasumując, nie mamy do czynienia z rewolucją, a raczej z przeformułowaniem myślenia zamawiających w kierunku ochrony interesów Wspólnoty także w taki sposób, na jaki pozwala nam dyrektywa.

Wydaje się, że ten wyrok otworzył pole do bardziej zdecydowanych działań protekcjonistycznych, bo nie ma żadnych przeszkód ku temu, by wykluczać już na starcie możliwość udzielenia zamówienia firmom z krajów trzecich.

Nie można jednak obecnego orzeczenia w zakresie „zalegalizowania” dyskryminacji w dostępie do zamówienia ze względu na kraj pochodzenia odbierać inaczej niż w kontekście wspólnego rynku. Oznacza to, że orzeczenie nie zaprasza zamawiających do działań dotyczących ochrony rynku danego państwa członkowskiego, ale wspólnego rynku europejskiego. W polskiej praktyce stosowania prawa mamy silne tradycje legalizmu, dlatego spodziewam się, że zastosowanie efektów tego orzeczenia będzie wymagać zmiany przepisów krajowych lub co najmniej wydania wytycznych co do tego, jak „dyskryminować” podmioty z krajów trzecich w dostępie do zamówienia. Do tej pory zamawiający w Polsce tego nie robili, bo nie mieli wyraźnej podstawy prawnej w prawie krajowym, która by na to jednoznacznie pozwalała. Taka podstawa istnieje tylko w zakresie zamówień sektorowych co do zawartości w ofercie określonego udziału produktów UE (art. 393 p.z.p.).

Czy w takim razie w prawie zamówień publicznych powinien się znaleźć przepis, który wyraźnie daje podstawę zamawiającym do wprowadzenia takiego ograniczenia ze względu na kraj pochodzenia?

Myślę, że w pierwszej kolejności powinny powstać wytyczne, np. prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, bo jest to proces szybszy niż typowa ścieżka legislacyjna. Brak przepisu albo wytycznych nie jest barierą prawną do różnicowania sytuacji oferentów z państw trzecich, ale w mojej ocenie może być barierą praktyczną dla zamawiających, którzy chcą mieć wyraźną podstawę do formułowania warunków udziału w postępowaniu. Na razie definicja wykonawcy w p.z.p. ma charakter funkcjonalny, przepisy ustawy nakazują dopuszczać wszystkich zainteresowanych wykonawców i traktować ich równo. Proszę zwrócić uwagę, że w 2016 r. do p.z.p. wpisano zasadę braku gwarancji równego dostępu do zamówienia podmiotom z krajów trzecich wyrażoną obecnie przez TSUE (dawny art. 7 ust. 1a). Przepis był jednak ogólny i nie był stosowany, chociaż dawał formalną podstawę do ograniczenia dostępu do polskich zamówień podmiotom z Chin czy z Turcji. Możemy przyjąć, że z tego „prawa do oceny, czy dopuścić do przetargu podmiot z kraju trzeciego” – jak to dzisiaj nazywa TSUE, polscy zamawiający wtedy nie korzystali. Niemniej w 2019 roku przepis ten w ogóle zniknął z ustawy. Zatem, nie wykluczam zmian legislacyjnych na poziomie krajowym, w tym takich, które by formułowały te inne, „dyskryminujące” wykonawców z krajów trzecich warunki. To pieśń przyszłości, ale żeby nie zgubić efektu obecnego rozstrzygnięcia TSUE, warto byłoby budować praktykę „mniej korzystnego traktowania” także w oparciu o rozwiązania na poziomie unijnym.

Czytaj więcej:

Administracja

Zamówienia publiczne w czasie powodzi. Kiedy zastosować uproszczone tryby?

W czasie powodzi może zaistnieć potrz...

Pro

No tak, ale w myśl orzeczenia TSUE pod pojęciem „każdy zainteresowany wykonawca” kryją się tylko wykonawcy z krajów unijnych lub np. strony porozumienia w sprawie zamówień rządowych GPA (np. Szwajcaria, Norwegia, USA, Kanada, Japonia, Korea Płd.,Tajwan), a nie literalnie wszyscy wykonawcy. Część ekspertów wskazuje, że trybunał więcej wątpliwości stworzył, niż rozwiał.

Dla mnie ten wyrok ma charakter porządkujący myślenie o tym, w jaki sposób rynek zamówień publicznych europejskich jest dostępny dla innych podmiotów. A na to, że praktyka była inna, miało wpływ wiele czynników. Obok znaczenia prawa krajowego dla polskich zamawiających, jak powiedziałam wcześniej, istotny jest także i ten element, że my uczyliśmy się, jak otwierać rynek na zagraniczną konkurencję, czyli przeciwdziałaliśmy polityce protekcjonizmu w ogólności. W efekcie drzwi zostały otwarte, za szeroko, bo bez szansy na wzajemność. Na unikaniu dyskryminacji ze względu na pochodzenie skorzystały podmioty z krajów trzecich.

Orzeczenie TSUE jest ważnym krokiem ku temu, by regulacje unijne działały w interesie europejskich wykonawców i motywowały do walki o wzajemność. Bo obecnie dostęp do zamówień europejskich dla wykonawców z krajów trzecich jest przeogromny, w zasadzie nieograniczony, a w drugą stronę to zupełnie nie działa. Inna sprawa, że sformułowanie ogólnego zakazu dostępu do zamówień europejskich, jak proponował rzecznik generalny, na bazie dyrektywy byłoby również politycznie niewłaściwe, ponieważ taka nagła zmiana mogłaby też zadziałać na niekorzyść wykonawców europejskich – prawdopodobnie rynki krajów trzecich też nagle zostałyby dla nich zamknięte.

Jest jeszcze jeden aspekt. Możliwość innego traktowania firm pozaunijnych w konsekwencji może też dotyczyć lokalnych podmiotów, np. polskich, które łączą się w konsorcja z podmiotami z Chin czy Turcji. Nie dość, że ich oferty będą mogły być obwarowywane dodatkowymi wymogami, to jeszcze może to oznaczać ograniczenie dla nich drogi sądowej.

Ogromne wątpliwości budzi kwestia środków ochrony prawnej, a ściślej mówiąc, tego, czy i w jakim zakresie powinny one przysługiwać podmiotom z krajów trzecich, które zostaną dopuszczone do udziału w procedurze o udzielenie zamówienia.

To jest najciekawsze zagadnienie. TSUE powiedział, że jeśli podmiot z kraju trzeciego zostanie legalnie dopuszczony do udziału w postępowaniu, to nie ma prawa do korzystania ze środków prejudycjalnych. Innymi słowy nie ma prawa dochodzić właściwej interpretacji przepisów unijnych. Można by się z tym łatwo zgodzić, gdyby od początku postępowanie było prowadzone w taki sposób, że jego warunki się różnią od warunków dla podmiotów europejskich, ale TSUE nie czyni takiego zastrzeżenia. Co ciekawe, w sprawie rumuńskiej, o której wspominałam, zmiana definicji wykonawcy, efektem której było odrzucenie oferty chińskiej, nastąpiła już po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu.

Czytaj więcej

Samorząd i administracja

Nowa prezes Urzędu Zamówień Publicznych: Nie planuję rewolucji

Wsłuchujemy się w głosy i propozycje uczestników rynku. Nie ma wśród nich postulatów radykalnych...

Tymczasem w zamówieniach publicznych praktyka jest taka, że na etapie przetargowym formuje się zasady, których ramy wyznacza prawo i zapisy dokumentacji przetargowej. Wydawałoby się, że z punktu widzenia pewności prawa i transparentności działania, tak długo, jak zasady dokumentacji przetargowej są jednakowe dla wszystkich wykonawców, każdy podmiot powinien mieć prawo dochodzić tego, czy są właściwie interpretowane i stosowane. Ma to duże znaczenie, nie tylko jeśli chodzi o przejrzystość procesu udzielania zamówienia, ale też jednolitość stosowania prawa. Tymczasem TSUE zamknął niejako możliwość kwestionowania wyników przetargu, nawet jeśli będzie naruszona zasada, jak ta wynikająca z prawa europejskiego, która w danym postępowaniu jest wiążąca.

Nawet na kanwie sprawy, która była podstawą wydania omawianego orzeczenia, były wątpliwości podnoszone przez tureckiego wykonawcę. Mianowicie, czy to, że chorwacki zamawiający zezwolił austriackiemu oferentowi na uzupełnienie dokumentacji po upływie terminu, było zgodne z prawem europejskim, czy nie. Trybunał nie odpowiedział na to pytanie, uznając, że pochodzi od podmiotu nieuprawnionego.

To może prowadzić do sytuacji, że przetarg będzie rozstrzygnięty z naruszeniem prawa. A to z kolei otwiera pytanie o roszczenia z tytułu udzielenia zamówienia niezgodnie z prawem. I o to, czy takie roszczenie przysługuje podmiotowi, który tej ścieżki nie mógł zainicjować.

Czy jeżeli taki podmiot nie ma żadnego prejudykatu np. w postaci orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, który by potwierdził, że w danym postępowaniu prawo zamówień publicznych zostało złamane, to może wystąpić z roszczeniem cywilnym? Bo to by oznaczało, że sądy cywilne, rozpatrując sprawy o roszczenia odszkodowawcze, musiałyby badać, czy w danym przypadku zostały złamane przepisy o zamówieniach publicznych.