Sędziowie nie są pewni, jakie skutki miałoby ewentualne uznanie art. 148 § 2 [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=74999]kodeksu karnego[/link] (w brzmieniu przyjętym w 2005 r.) za sprzeczny z konstytucją.
Przepis ten przewiduje kary za zabójstwo człowieka m.in. ze szczególnym okrucieństwem, w związku ze zgwałceniem albo rozbojem, z użyciem broni palnej albo materiałów wybuchowych albo w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie. Katalog kar za takie zbrodnie jest ubogi, ale surowy – w grę wchodzi jedynie 25 lat pozbawienia wolności albo dożywocie. Te same zasady dotyczą osób, które jednym czynem zabiły więcej niż jedną osobę lub były wcześniej prawomocnie skazane za zabójstwo. Sędziowie nie mają więc pola manewru.
Z wyliczeń sędziego Ryszarda Kałwy z Sądu Apelacyjnego w Krakowie (ten sąd wniósł pytanie prawne) wynika, że może chodzić nawet o ok. 200 skazanych w latach 2005 – 2008 za kwalifikowane zabójstwo (albo tylko jego próbę). Gdyby TK uznał art. 148 § 2 za sprzeczny z konstytucją, to nie wiadomo, jaki byłby los wznowionych postępowań w ich sprawach. Sędziowie mają bowiem wątpliwości, czy po uchyleniu przepisu nowelizującego k. k. w 2005 r. można przyjąć, że odżywa jego poprzednie brzmienie. Dawałoby ono sędziom więcej możliwości orzeczniczych, bo oprócz kar 25 lat więzienia i dożywocia przewidziano w nim jeszcze karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy niż 12-letni. Gdyby jednak okazało się, że sankcja karna sformułowana w tym przepisie przestała istnieć, to wyrok TK uznający niekonstytucyjność art. 148 § 2 k.k. oznaczałby brak sankcji karnej za najcięższe zbrodnie.
Sędziowie pytali reprezentującego Sejm posła Jerzego Kozdronia, dlaczego parlamentarzyści nie przygotowali jeszcze odpowiedniej inicjatywy legislacyjnej, aby poprawić nadmiernie rygorystyczny przepis. Poseł Kozdroń replikował, że Sejm czeka na wyrok TK i zawarte w nim wskazówki.
Przypomnijmy, że problem powstał przy skazywaniu dwóch nastolatków za nieudaną próbę zabójstwa z rozbojem. Jeden z nich w momencie popełniania przestępstwa nie miał jeszcze 18 lat, a więc nie można go było skazać na dożywocie. Sędziowie nie mieli możliwości wymierzenia mu innej kary niż 25 lat pozbawienia wolności, choć ofiara rozboju obroniła się, sprawcy nie byli wcześniej karani, mieli dobre opinie w środowisku, przeprosili napadniętego, a ten im przebaczył. Art. 148 § 2 nie pozostawiał jednak sędziom prawie żadnej swobody w kwestii rodzaju i wymiaru kary dla nich.
