Na początek trzeba wyjaśnić, jaki jest rzeczywisty skutek orzeczenia. Otóż ten wyrok nie ma charakteru normatywnego. Jest rozstrzygnięciem indywidualnym Nie wchodzi bezpośrednio do systemu prawa krajowego, a jedynie podlega wykonaniu. I do tego czasu pozostaje wyłącznie w sferze zobowiązań zewnętrznych kraju.

Zgodnie z treścią sentencji, a tylko sentencja ma charakter wiążący, ETPC uznał, że doszło do naruszenia prawa do sądu. I zasądził na rzecz skarżącego sumę 3418 euro jako zwrot kosztów i wydatków. I to jest skutek bezpośredni. Jedyny. Swoja drogą chyba trochę ETPC wykorzystał tu skarżącą spółkę, bo główny aspekt sprawy - dotyczący naruszenia prawa własności, gdzie skarżąca żądała zadośćuczynienia - ETPC odrzucił. To aż śmierdzi polityką a nie sprawiedliwością.

Problem pojawia się w związku z treścią uzasadnienia, z której można wywieść postulatywne skutki pośrednie. Otóż ETPC uznał - mimo że nie było żadnego władczego i opartego o wewnętrzne procedury konstytucyjnego rozstrzygnięcia w tej sprawie (została umorzona) - że w 2015 r. doszło w Polsce do złamania prawa krajowego w kwestii wyboru sędziów Trybunału Konstytucyjnego (TK). Jestem oczywiście innego zdania, tym bardziej, że ETPC nie pokazał tu nowych argumentów, a jedynie powielił dotychczasowe, skrajnie błędne i zmanipulowane wypowiedzi Komisji Weneckiej, czy innych organów międzynarodowych. Ale nie zamierzam polemizować w tym zakresie. Dałem już temu wyraz w innych artykułach, tak publicystycznych, jak naukowych. Chcę się skupić na ocenie skutków pośrednich i długofalowych wyroku ETPC.

Efektem będą tu konsekwencje praktyczne. Oczywiście nie jest prawdą, że w ten sposób wszystkie wyroki wydane przez TK z udziałem sędziów, co do których wyboru podnosi się te wątpliwości, są nieważne. Nie jest nawet prawdą, że nieważne jest orzeczenie TK w sprawie Xeroflor. Wyrok ETPC nie skutkuje automatyczną nieważnością aktu (orzeczenia), czy przepisów prawa. Nie ma tu miejsca na szczegółowe wywody, ale generalizując można powiedzieć, że w tej kwestii musiałby istnieć stosowne rozwiązania (procedury) krajowe. I musiałyby zostać przeprowadzone. A takiej procedury dla uchylania orzeczenia TK nie ma. Nie ma też procedury ewentualnej weryfikacji wyboru sędziów TK w 2015 r. Poza tym to państwo samodzielnie dokonuje ewentualnie korekt swego prawa, jeśli to ono jest przyczyną stwierdzenia naruszenia, a korekt tych dokonuje się w zgodzie z Konstytucją. Jeśli Konstytucja stoi na przeszkodzie zmianom, to znaczy, że wyroku w tym zakresie wykonać nie można. Chyba, że przez jej zmianę. Tym bardziej, że moc obowiązująca wyroków TK wynika nie z ich istoty, ale z mocy art. 190 Konstytucji i na określonych tam zasadach.

Na marginesie tylko wspomnę, że totalną bzdurą jest też twierdzenie, że wszystkie dotychczasowe wyroki TK wydane z udziałem niektórych sędziów są nieważne. Pomijając już to co napisałem wyżej o braku bezpośredniego skutku uchylającego, chcąc uzyskać zadośćuczynienie, należałoby być „ofiarą" w rozumieniu EKPC i wnieść sprawę w określonej procedurze i terminie. Tu jedynym zagrożeniem są potencjalne przyszłe skargi do Strasburga, choć można je zminimalizować, nie wyłączając niektórych sędziów do składów w sprawach zainicjowanych skargami konstytucyjnymi.

Osobiście jestem jednak zdania, że tego wyroku wykonać nie tylko nie można, ale też nie wolno. Po pierwsze dlatego, że ETPC wyszedł w nim poza swoje uprawnienia, dokonując redefinicji treści art. 6 ust. 1 EKPC w zakresie pojęcia sąd, jak i pojęcia „sprawa cywilna". Nie będę tłumaczył, że TK to nie sąd, a ETPC zmanipulował tu konstrukcję „sądu powołanego ustawą", bo wspominałem o tym w tekście opublikowanym w Rzeczpospolitej w dniu 20.02.2020 r. (https://www.rp.pl/Opinie/302279990-Mariusz-Muszynski-Niektorym-prawnikom-brakuje-wiedzy.html). Zresztą w tym kontekście swoje krytyczne uwagi zawarł także sędzia K. Wojtyczek w zdaniu odrębnym do wyroku ETPC.

Wyeksponuję natomiast drugi powód. Otóż dość absurdalnie i bez znajomości polskiego systemu prawa, ETPC uznał swą kognicję w aspekcie przedmiotowym. Czytamy o tym w pkt 208 uzasadnienia: „(...) gdyby Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że paragraf 5 Rozporządzenia, który stanowił podstawę ostatecznej decyzji w tej sprawie, naruszył konstytucyjne prawo własności skarżącej spółki, spółka mogłaby zażądać, aby właściwy sąd wznowił postępowanie cywilne na podstawie art. 190 § 4 Konstytucji i art. 4011 Kodeksu postępowania cywilnego (zob. paragraf 112 powyżej). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy sądy musiałyby zignorować akt normatywny, który został uznany za niezgodny z konstytucją i zbadać roszczenie skarżącej spółki o odszkodowanie wyłącznie na podstawie art. 46 ustawy Prawo łowieckie, mając na uwadze ogólną zasadę prawa cywilnego. pełnego odszkodowania za szkody".

W ten sposób ETPC zakwalifikował orzeczenie w postępowaniu zainicjowanym skargą konstytucyjną jako orzeczenie w sprawie indywidualnej, czyli uznał TK za organ III instancji. A to nieprawda. Celem takiego postępowania nie jest weryfikacja indywidualnej sprawy toczącej się przed sądem. Cel ten ma charakter publiczny i polega na zapewnieniu realizacji zasady konstytucjonalizmu w systemie źródeł prawa oraz praworządności procesu stanowienia prawa. TK nie może uchylić orzeczenia sądu. Nie może też przekazać sprawy zakończonej prawomocnym orzeczeniem do ponownego rozpoznania. Nawet kiedy kontrola jest zainicjowana indywidualnie (skarga konstytucyjna), to TK orzeka o zgodności aktów normatywnych lub ich części z aktami wyższego rzędu – a zatem o normach generalno-abstrakcyjnych. Okoliczność, że dane orzeczenie oddziałuje systemowo na prawa człowieka, a określone podmioty mogą, gdy istnieją w prawie właściwe procedury, pod pewnymi warunkami wzruszyć postępowanie oparte na niekonstytucyjnych przepisach (np. wznowić po wyroku TK), nie czyni - wbrew temu co stwierdził ETPC - postępowania przed TK postępowaniem w indywidualnych sprawach cywilnych i karnych, a TK sądem, który ma realizować gwarancje wynikające z art. 6 ust. 1 EKPC.

Ale to nie wszystko. Wyroku wykonać nie wolno również dlatego, że pociąga za sobą nieodwracalne skutki systemowe. Po pierwsze, otworzy możliwość podważania w przyszłości każdego składu TK w Strasburgu, a więc pozbawia Sejm suwerennego, wyłącznego i sądownie niekontrolowalnego prawa do wyboru sędziów. Po drugie, spowoduje również, że każda osoba niezadowolona z rozstrzygnięcia jej skargi, będzie od tej pory mogła występować do ETPC, by podważać orzeczenia TK, również w kontekście materialnym. A to stanowi istotne zaburzenie systemu kontroli prawa w Polsce. Spowoduje przedefiniowanie hierarchii źródeł prawa (art. 87 Konstytucji). Konstytucja, poprzez orzeczenia TK, będzie teraz weryfikowana w świetle treści EKPC konkretyzowanej wyrokami ETPC. A art. 188 Konstytucji mówi zupełnie coś innego.

W ten sposób ETPC realizuje swój stary plan. To, choć nie wiem, czy w sposób zamierzony, ujawnił nam też sędzia Wojtyczek. Otóż porównał on ciężar materii, którą się zajmował ETPC, a więc kwestię oceny legalności wyboru sędziów TK i jej wpływ na realizację prawa do rzetelnej procedury przed sądem z art. 6 ust. 1 EKPC do historycznej sprawy Marbury v. Madison (1803), która posłużyła Sądowi Najwyższemu USA do rozciągnięcia jego kompetencji na kwestie sądowej kontroli konstytucyjności prawa. ETPC od dawna chce zostać trybunałem konstytucyjnym Europy. Fundamentalne jest tu orzeczenie w sprawie Belilos v. Szwajcaria (10328/83). ETPC wyszedł tam poza formalną zgodę państwa na związanie się EKPC w konkretnym kształcie, ponieważ uznał, że ma do odegrania inną rolę niż zwykłe trybunały międzynarodowe. I zażądał bezwarunkowej akceptacji swoich orzeczeń. Także tych rozciągających jego kompetencje.

Wyrokiem w sprawie XeroFlor, ETPC pragnie – zresztą, co samo w sobie jest interesujące, tak samo jak TSUE – zdefiniować swoją kognicję co do działań organów państwa polskiego (TK, Sejmu i Prezydenta), które nie zostały mu poddane w momencie przystąpienia Polski do EKPC. Chce także rozpocząć kontrolę kształtu i istoty praw jednostki określonych w Konstytucji RP. Dlatego potrzebny jest jednoznaczny i stanowczy sprzeciw Polski. Inaczej utrwali się to w systemie per facta concludentia. ETPC w swoim orzecznictwie dokonuje często modyfikacji pierwotnego znaczenia EKPC. I - jak podkreślił sędzia L. Garlicki w zdaniu odrębnym do wyroku sprawie Öcalan v. Turcja (46221/99 pkt 4) - jest to legitymizowane, o ile zainteresowane państwo nie odrzuci jednoznacznie takiej interpretacji. A taki sprzeciw to łatwizna. Z jednej strony EKPC nie przewiduje żadnych realnych środków do wymuszenia na państwie wykonywania wyroków ETPC. Nie będzie więc walki, ale dialog. Z drugiej to wszystko co zrobił ETPC jest i tak sprzeczne z Konstytucją RP.

Postępowanie przed trybunałami międzynarodowymi opiera się na zgodzie państwa udzielonej w określonym kontekście i zakresie. Państwo może więc odmówić wykonania wyroku, który wykracza poza taką zgodę i jest nadużyciem zaufania. Oczywiście w praworządnej rzeczywistości byłoby racjonalne, gdyby odmowa taka miała swe źródło nie tylko w politycznej decyzji z obszaru polityki zagranicznej. Bo to tam, a nie w obszarze wymiaru sprawiedliwości leżą kwestie relacji państw i międzynarodowych trybunałów. Dlatego podstawą takiej decyzji powinna być kontrola konstytucyjności traktatu (tu: EKPC) stanowiącego podstawę takiego rozstrzygnięcia. Jak pisałem we wspomnianym wcześniej tekście opublikowanym 20.02.2020 r. w Rzeczpospolitej, widzę tu więc rolę samego TK, bo przepis z art. 6 ust. 1 EKPC w kształcie normatywnym nadanym mu orzeczeniem w sprawie XeroFlor jest niezgodny z szeregiem przepisów Konstytucji RP. Wskaże tylko kilka: art. 2, art. 8 ust. 1, art. 10 ust. 2, art. 79 ust. 1, art. 122 ust. 3 i 4, art. 173, art. 175 ust. 1, art. 188 pkt 1-3 i 5 i art. 193. A realizacja obowiązku z art. 9 Konstytucji (związanie Polski prawem międzynarodowym), czyli wykonanie tego wyroku, może następować wyłącznie w ramach wytyczonych art. 8 ust. 1 Konstytucji (zasada nadrzędności Konstytucji).

Mariusz Muszyński - profesor na Wydziale Prawa i Administracji UKSW, wiceprezes Trybunału Konstytucyjnego