Zgodnie z art. 185 ust. 7 Prawa zamówień publicznych do postępowania odwoławczego toczącego się przed KIO, w zakresie nieuregulowanym w ustawie, stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym). Rzecz z grubsza ujmując, ustawa odsyła zatem do stosowania przepisów regulujących postępowanie pierwszoinstancyjne, a nawet jednoinstancyjne. Tymczasem istotą postępowania odwoławczego jest weryfikacja decyzji zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy.
Przepis art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych rzecz ujmuje od strony negatywnej określając jako przedmiot odwołania niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego lub zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przez ustawę jako wzorzec kontroli można rozumieć albo w węższym znaczeniu samą ustawę – Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi do niej albo też w znaczeniu szerszym cały porządek prawny rangi ustawowej. Na tym pierwszym stanowisku zasadza się np. wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP z dnia 28 lutego 2005 r. sygn. UZP/ZO/0-322/05: „(...) zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych za ofertę niezgodną z tą ustawą należy rozumieć ofertę niezgodną: z zasadami udzielania zamówień (art. 7-9), jak też z poszczególnymi przepisami Prawa zamówień publicznych, z przepisami aktów wykonawczych wydanych na podstawie P.z.p., a także z przepisami aktów prawnych, do których P.z.p. się odwołuje np. ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...)". Niezależnie od przyjętej koncepcji, w toku stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w postępowaniu odwoławczym, mogą się wyłaniać zagadnienia prawne związane ze stosowaniem przepisów leżących poza obszarem zamówień publicznych. Mogą to być np. przepisy ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak też np. przepisy prawa podatkowego, które mogą się przekładać na prawidłowość obliczenia cen netto i brutto w ofercie ze względu na zastosowanie właściwych stawek podatku VAT lub zwolnień z tego podatku.
Tak oto zakres interpretacji prawa dokonywanej przez KIO stał się niezwykle szeroki; w i tak chaotycznym i niebezpiecznym dla podatnika systemie podatkowym znalazł się nowy organ upoważniony do wykładni tych przepisów – KIO. Żaden przepis ustawy – Prawo zamówień publicznych w takich okolicznościach nie upoważnia KIO do zadawania pytań prawnych innym organom administracji lub władzy sądowniczej. Dopiero w toku rozstrzygania skargi na orzeczenie KIO na podstawie art. 198a ustawy – Prawo zamówień publicznych w związku z art. 390 Kodeksu postępowania cywilnego pojawia się możliwość przedstawienia zagadnienia prawnego budzącego poważna wątpliwości do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu.
Przykładów kontrowersyjnych orzeczeń naznaczonych dużą dozą arbitralności jest sporo. Jednym z nich jest przetarg ogłoszony przez Generalny Inspektorat Transportu Drogowego. Przedmiotem postępowania były usługi związane m.in. z procesem przygotowania i wysyłki zawiadomień do osób ukaranych mandatami. Jednym z wymogów było przedstawienie przez wykonawców certyfikatu ISO 27001, dotyczącego bezpieczeństwa przetwarzania danych wrażliwych. Certyfikat dotyczy nie firm bądź instytucji, a konkretnych miejsc, w których prowadzona jest działalność (w tym przypadku – drukarń). Konsorcjum Poczty Polskiej, które ubiegało się o zamówienie, przedstawiło certyfikat na jeden punkt, w dodatku niezgłoszony w dokumentach przetargowych. Zamawiający wykluczył konsorcjum z postępowania, a KIO uznało decyzję zamawiającego za bezpodstawną. Innymi słowy, zdecydowano, że liczy się fakt przedstawienia dokumentu, a to, czy spełnia on wymogi – to sprawa nieistotna. Poczta i partnerzy rzecz jasna zwyciężyli w postępowaniu, zaś odwołanie konkurentów zostało odrzucone na posiedzeniu niejawnym.
Można powołać się na kontrowersyjne orzeczenia dotyczące innych segmentów rynku. Świeży przykład to uchwała KIO z 4 maja br. (sygn. KIO/KU 44/12), uwzględniająca zastrzeżenia zamawiającego (Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia) do kontroli przeprowadzonej ex ante przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Kontrola wykazała, że wykonawcy dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji, m.in. przez zmowę cenową oraz wzajemne udostępnianie referencji. Izba stwierdziła, że „nawiązanie współpracy pomiędzy konkurującymi ze sobą na rynku właściwym podmiotami było uzasadnione dążeniem do uzyskania jak największej korzyści gospodarczej" a „warunki ustalone dla tego postępowania uniemożliwiały indywidualne ubieganie się o uzyskanie całego zamówienia(...). W ocenie Izby, wskazywały one na wystąpienie obiektywnych kryteriów rynkowych, uzasadniających podjęcie decyzji przez zidentyfikowaną w wynikach kontroli grupę podmiotów, o udostępnieniu sobie potencjałów i zagwarantowaniu jak najszerszego udziału w realizacji zamówienia" – w związku z czym nie zaszła podstawa do unieważnienia.
