Nowelizacja k.s.h.: miało być dobrze, a wyszło jak zwykle

Gdy w latach 80. czy 90. zeszłego stulecia w statutach tworzonych wówczas spółek akcyjnych umieszczano postanowienie o prowadzeniu działalności przez spółkę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, takie rozwiązanie wydawało się świadectwem marzeń i ambicji. Dzisiaj coraz więcej spółek nie tylko sprzedaje i kupuje za granicą towary. Również spółki oraz przedsiębiorstwa są sprzedawane i kupowane.

Powstaje pytanie, czy przepisy polskiego prawa sprzyjają międzynarodowej ekspansji rodzimych spółek? Czy proces dostosowywania polskiego prawa do standardów prawa wspólnotowego czyni polskie spółki lepiej przygotowanymi do międzynarodowej ekspansji? W tym artykule pozwalamy sobie poruszyć pewien problem, z jakim zetknęliśmy się w naszej praktyce.

Dyrektywa na opak

Ustawa z 5 grudnia 2008 roku o zmianie ustawy – kodeks spółek handlowych oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi wdrażała, między innymi, dyrektywę 2007/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 lipca 2007 r. w sprawie wykonywania niektórych praw akcjonariuszy spółek notowanych na rynku regulowanym. Ustawa ta zlikwidowała blokadę akcji spółki publicznej jako warunek uzyskania legitymacji do udziału w walnym zgromadzeniu.

Uprawnionym do udziału w walnym zgromadzeniu jest każdy (a więc nie tylko akcjonariusz), posiadający akcje na szesnaście dni przed terminem walnego zgromadzenia. Ustawodawca nie zlikwidował jednak obowiązku akcjonariusza spółki publicznej dokonania pewnych czynności w celu potwierdzenia (a de facto uzyskania) legitymacji do udziału w walnym zgromadzeniu.

W efekcie akcjonariusz posiadający akcje zdematerializowane zobowiązany jest wystąpić w ustawowym terminie do podmiotu prowadzącego rachunek papierów wartościowych z żądaniem wystawienia imiennego zaświadczenia o prawie uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Niewystąpienie z takim żądaniem, biorąc pod uwagę przepisy art. 4063 § 6, 7 i 8 k.s.h., będzie skutkowało uniemożliwieniem wzięcia udziału w walnym zgromadzeniu spółki publicznej.

Można w związku z tym postawić tezę, że w nowelizacja przepisów k.s.h. wiąże powstanie uprawnienia wynikające z faktu bycia akcjonariuszem w dniu rejestracji ze spełnieniem dodatkowych warunków. Legitymacja do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu wygasa w przypadku niewystąpienia w ustawowym terminie o wydanie zaświadczenia (jest to w związku z tym termin zawity).

Powstaje pytanie, czy przyjęte w przepisach k.s.h. rozwiązanie w pełni oddaje cel dyrektywy 2007/36/WE, skoro zgodnie z nią uprawnieni z akcji dających prawo głosu powinni móc wykonywać te prawa bez dodatkowych „przeszkód".

Dyrektywa, kierując się dezyderatem zapewnienia skutecznej kontroli wykonywanej przez akcjonariuszy jako conditio sine qua non prawidłowego władztwa korporacyjnego nakazuje, że (cyt.): „Przeszkody utrudniające akcjonariuszom głosowanie, do których należy uzależnianie wykonywania prawa głosu od zablokowania akcji przez pewien okres przed terminem walnego zgromadzenia, powinny zostać usunięte". Nałożenie na akcjonariusza obowiązku wystąpienia z żądaniem wydania zaświadczenia, de facto stanowi „przeszkodę utrudniającą głosowanie". Pomimo że nie jest wymienione jako przykład „przeszkody", pozostaje w sprzeczności z postulatem likwidacji w ustawodawstwach krajów członkowskich UE takowych przeszkód.

Prawo szeregu państw UE nie nakłada na akcjonariuszy obowiązku podejmowania jakichkolwiek działań warunkujących powstanie legitymacji do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu spółki publicznej. W efekcie zagraniczne domy maklerskie oraz banki nie praktykują wystawiania zaświadczeń akcjonariuszom. Co więcej, w niektórych krajach w przypadku nieznacznych pakietów akcji otrzymanie takiego zaświadczenia jest wręcz niemożliwe.

Zagadnienie systemowe

Ewentualna likwidacja, wzorem innych praw krajów UE i dla pełnej implementacji dyrektywy, obowiązku zażądania wydania zaświadczenia przez podmiot prowadzący rachunek papierów wartościowych dla uzyskania przez akcjonariusza legitymacji do udziału w walnym zgromadzeniu nie jest jednak kwestią trywialną. Należy zwrócić uwagę na pewne istotne zagadnienie systemowe, które pojawia się w polskim prawie.

Prawo polskie uznaje za dokumenty obiegowe (negotiable instruments) wyłącznie dokumenty na okaziciela i zbywane przez indos. Dlatego, w celu zapewnienia bezpieczeństwa obrotu, w przypadku polskich spółek do notowań na rynku regulowanym mogą być wprowadzane wyłącznie akcje na okaziciela. Stoi to w pewnym konflikcie z instytucjami innych państw, gdzie zasadą jest wprowadzanie do obrotu wyłącznie „registerred shares", czyli dokumentów imiennych, których posiadanie ustalane jest na podstawie prowadzonego przez uprawniony podmiot rejestru.

To, że akcje dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym są akcjami na okaziciela, jest zrozumiałą przesłanką dla wprowadzenia normy, która nakazuje spółce uznać za akcjonariusza tylko osobę, która wobec spółki wyraża chęć wystąpienia jako akcjonariusz, legitymując się posiadaniem akcji. Spółka akcyjna, która wyemitowała akcje na okaziciela, nie zna i nie może znać swojego akcjonariatu. Tożsamość akcjonariuszy jest bowiem prawnie chroniona. Jedynie w przypadku wypłaty dywidendy, ze względu na konieczność zapłacenia przez Spółkę – jako płatnika podatku dochodowego płaconego u źródła – spółka uprawniona jest do otrzymania listy akcjonariuszy, wyłącznie osób prawnych (ewentualnie partnerships). Przy czym ze względu na to, że jako akcjonariusze w polskim systemie depozytowym mogą wystąpić podmioty zagraniczne, prowadzące usługi przechowywania papierów wartościowych, taka lista niekoniecznie musi być listą kompletną i zupełną.

Prawo polskie chroni zatem anonimowość akcjonariusza, który nie chce ujawniać swojej tożsamości przed emitentem papieru wartościowego, konsekwentnie realizując tutaj istotę „akcji na okaziciela" jako dokumentu obiegowego.

Pozostawienie w prawie polskim obowiązku podjęcia przez akcjonariusza działania, polegającego na złożeniu żądania wydania zaświadczenia, ma zatem głębsze uzasadnienie w polskim systemie prawa.

Co z zaświadczeniem

Problem pojawia się, gdy w obrocie prawnym uczestniczą także akcjonariusze, którzy są stroną umowy o prowadzenie depozytu papierów wartościowych z podmiotem mającym siedzibę poza granicami Polski.

Powstaje istotne zagadnienie, czy polska spółka publiczna może domagać się od takich akcjonariuszy, by zwracali się do podmiotu prowadzącego rachunek z żądaniem wydania zaświadczenia, o którym mowa w art. 4063 § 2 k.s.h.? Czy działania podejmowane poza granicami Polski przez akcjonariusza polskiej spółki publicznej polegające na (1) stwierdzeniu posiadania zdematerializowanych papierów wartościowych przez akcjonariusza w „dniu rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu" i (2) sporządzeniu dokumentu stwierdzającego legitymację do udziału w walnym zgromadzeniu polskiej spółki publicznej, musi być zgodne – co do formy i treści – z przepisami prawa polskiego? W naszej ocenie stawianie takiego wymogu przez kogokolwiek byłoby wprost sprzeczne z normą zawartą w art. 44 prawa prywatnego międzynarodowego, zgodnie z którą prawo wynikające z zapisu papieru wartościowego na rachunku prowadzonym w systemie rozrachunku papierów wartościowych podlega prawu państwa, w którym prowadzony jest ten rachunek. Skoro rachunek papierów wartościowych, na którym zapisano akcje polskiej spółki publicznej, prowadzony jest w poza granicami Polski, wówczas fakt posiadania papierów wartościowych powinien być stwierdzany w zgodzie z prawem tego państwa, a nie prawem polskim.

Jeżeli zatem, zgodnie z prawem obcym – właściwym dla prowadzenia rachunków akcjonariuszy posiadających swoje akcje zapisane na rachunkach prowadzonych poza granicami Polski – nie wystawia się „zaświadczenia", o którym mowa w art. 4063 § 2 k.s.h., a jednocześnie na podstawie tego samego prawa obcego na podmiocie prowadzącym depozyt papierów wartościowych spoczywa obowiązek sporządzenia wykazu akcjonariuszy posiadających akcje w tzw. record date (czyli w polskim k.s.h. – dniu rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu przypadającym na 16 dni przed terminem walnego zgromadzenia), wówczas stojąc na gruncie prawa międzynarodowego prywatnego, wskazane będzie odwołanie się do norm właściwego prawa obcego.