Negatywna ocena przedłożonych przez tego wykonawcę dokumentów pod kątem opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) warunku udziału w postępowaniu nie może prowadzić do podjęcia przez zamawiającego decyzji o zatrzymaniu wykonawcy wadium wraz z odsetkami, lecz jedynie do decyzji o konieczności wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wynika z tego, że nawet w sytuacji, gdy wykonawca przedłoży w wyniku wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 25 ust. 1 pzp, zamawiający nie ma prawa zatrzymać wadium na podstawie art. 46 ust. 4a pzp.
Sąd Najwyższy, wypowiadając się kilkakrotnie w kwestii interpretacji art. 46 ust. 4a pzp, odwoływał się do celu, dla którego został on wprowadzony do systemu prawnego. Dlatego też warto w tym miejscu przytoczyć fragment uzasadnienia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk nr 471 z 24 kwietnia 2008 r.).
W uzasadnieniu wskazano, iż zmiana ta jest korzystna dla ochrony interesów zamawiającego, gdyż: „Wprowadza ona sankcję utraty wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3".
Na powyższy cel wprowadzenia art. 46 ust. 4a pzp wskazał m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z 7 lipca 2011 r. (sygn. II CSK 675/10): „Wykładnia art. 46 ust. 4a pzp – umożliwiającego zatrzymanie wadium – powinna zaś uwzględniać cel, dla którego został on wprowadzony do systemu prawnego, tj. zapobieganie zmowom wykonawców".
Podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 22 listopada 2012 r. (sygn. II CSK 448/12), stwierdzając, iż interpretacja tego przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem „powinien być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców". Według stanowiska sądu wyrażonego w tym wyroku „zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a będzie uzasadniało tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń".
Zawinione działania
Do celu wprowadzenia art. 46 ust. 4a odwołał się także Sąd Najwyższy w wyrokach z 14 marca 2013 r. (sygn. I CSK 444/12) oraz z 13 maja 2013 r. (sygn. I CSK 422/12). W pierwszym z przywołanych wyroków sąd stwierdził, iż przepis ten „musi być wykładany ściśle", a także, że „chodzi w nim o fizyczny brak dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie ma on zastosowania, jeżeli zostanie złożony dokument lub oświadczenie, także takie, które nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu".