Kiedy się traci wpłacone wadium przy przetargu

Przepisy mają zabezpieczać interesy zamawiających i zapobiegać zmowom przy zamówieniach publicznych. W praktyce przysparzają problemów – pisze ekspertka Agata Piotrowska-Piątek.

Publikacja: 21.05.2014 09:33

Wadium jest jedną z instytucji mających zabezpieczać interesy zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp lub ustawa). Wymogi dotyczące obowiązku jego żądania, zasady wnoszenia oraz zwracania zostały uregulowane w art. 45 oraz 46 pzp.

Największe wątpliwości interpretacyjne w doktrynie, w orzecznictwie sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej budzi art. 46 ust. 4a. Zgodnie z nim: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie".

Wątpliwości dotyczą przede wszystkim sposobu rozumienia zwrotu „nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp".

Przywołany art. 25 ust. 1 pzp stanowi: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert".

Przeważającym w doktrynie i orzecznictwie poglądem jest stanowisko, zgodnie z którym z nieuzupełnieniem dokumentów i oświadczeń w rozumieniu art. 46 ust. 4a pzp mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp w ogóle nie przedkłada dokumentu.

Skutki wezwania bez odpowiedzi

W kwestii rozumienia omawianego przepisu wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, m.in. w wyroku z 27 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 1149/13), iż „intencją ustawodawcy nie było zatrzymywanie wadium w każdym przypadku niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp".

W identycznym duchu izba wypowiedziała się w wyroku z 5 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO1211/13). Podobnie KIO wskazała w wyroku z 11 września 2012 r. (sygn. akt KIO 1856/12): „złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierają błędy, nie wyczerpuje ustawowej przesłanki zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a pzp. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do nieuprawnionej rozszerzającej wykładni przesłanek zatrzymania wadium, na co nie pozwala charakter normy prawnej wyrażonej w art. 46 ust. 4a pzp".  Analogiczne stanowisko izba zajęła w wyroku z 29 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 536/12; 537/12), uznając, iż „wykładnia literalna art. 46 ust. 4a pzp pozwala na stosowanie dyspozycji tego przepisu jedynie w sytuacji fizycznego braku przedłożenia przez wykonawcę dokumentów, których uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., żąda zamawiający".

Z orzecznictwa wynika, że jedynie wtedy, gdy wykonawca nie uzupełni dokumentów w sposób zawiniony, zamawiający zyska prawo do zatrzymania wadium

Negatywna ocena przedłożonych przez tego wykonawcę dokumentów pod kątem opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) warunku udziału w postępowaniu nie może prowadzić do podjęcia przez zamawiającego decyzji o zatrzymaniu wykonawcy wadium wraz z odsetkami, lecz jedynie do decyzji o konieczności wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wynika z tego, że nawet w sytuacji, gdy wykonawca przedłoży w wyniku wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 25 ust. 1 pzp, zamawiający nie ma prawa zatrzymać wadium na podstawie art. 46 ust. 4a pzp.

Sąd Najwyższy, wypowiadając się kilkakrotnie w kwestii interpretacji art. 46 ust. 4a pzp, odwoływał się do celu, dla którego został on wprowadzony do systemu prawnego. Dlatego też warto w tym miejscu przytoczyć fragment uzasadnienia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk nr 471 z 24 kwietnia 2008 r.).

W uzasadnieniu wskazano, iż zmiana ta jest korzystna dla ochrony interesów zamawiającego, gdyż: „Wprowadza ona sankcję utraty wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3".

Na powyższy cel wprowadzenia art. 46 ust. 4a pzp wskazał m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z 7 lipca 2011 r. (sygn. II CSK 675/10): „Wykładnia art. 46 ust. 4a pzp – umożliwiającego zatrzymanie wadium – powinna zaś uwzględniać cel, dla którego został on wprowadzony do systemu prawnego, tj. zapobieganie zmowom wykonawców".

Podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 22 listopada 2012 r. (sygn. II CSK 448/12), stwierdzając, iż interpretacja tego przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem „powinien być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców". Według stanowiska sądu wyrażonego w tym wyroku „zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a będzie uzasadniało tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń".

Zawinione działania

Do celu wprowadzenia art. 46 ust. 4a odwołał się także Sąd Najwyższy w wyrokach z 14 marca 2013 r. (sygn. I CSK 444/12) oraz z 13 maja 2013 r. (sygn. I CSK 422/12). W pierwszym z przywołanych wyroków sąd stwierdził, iż przepis ten „musi być wykładany ściśle", a także, że „chodzi w nim o fizyczny brak dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie ma on zastosowania, jeżeli zostanie złożony dokument lub oświadczenie, także takie, które nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu".

W drugim z wyroków, które zapadły w 2013 r., Sąd Najwyższy w całości przychylił się do stanowisk zajętych w przytoczonych wcześniej wyrokach z 2011 i 2012 r., uzasadniając, iż „obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego, gdy to zaniechanie zmierza do obejścia przepisów prawa w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienia udzielone zostało temu wykonawcy, który zaoferuje najwyższą cenę".

Urząd ma inne zdanie

Odmienny od opisanego powyżej pogląd prezentowany jest m.in. przez Urząd Zamówień Publicznych.  Stanowisko urzędu wyrażone zostało w opinii prawnej „Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Prawo zamówień publicznych" opublikowanej 9 czerwca 2010 r. na jego stronie internetowej. Zgodnie z tą opinią „należy uznać, iż przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego w świetle art. 46 ust. 4a ustawy pzp należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego wykonawcy, gdy w ogóle nie składa dokumentu lub oświadczenia wskazanego w wezwaniu (brak fizyczny dokumentu), ale także sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego". W opinii wskazano, iż taka wykładnia art. 46 ust. 4a pzp odpowiada ratio legis tego przepisu.

Analogiczne stanowisko zostało również zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego z  7 listopada 2012 r. (IV CSK 121/12). Sąd wskazał, że „w świetle art. 46 ust. 4a przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Do innego rozumienia tego  przepisu nie prowadzi również jej sankcyjny charakter, a także cel, którym się kierował ustawodawca, wprowadzając tę regulację. Wykładnia powołanego przepisu przez przyjęcie, że chodzi wyłącznie o stan bierności wezwanego wykonawcy, w niczym nie zapobiegnie zmowom cenowym".

Pytania ?wciąż pozostają

Przeważającą i ugruntowaną interpretacją art. 46 ust. 4a pzp jest pierwsza z omówionych wcześniej. Odmienne stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych oraz Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku o sygn. akt IV CSK 121/12 jest odosobnione.

Zastosowanie wskazówek interpretacyjnych wynikających z cytowanych orzeczeń, które zakładają, iż zatrzymanie wadium według zamysłu ustawodawcy ma zapobiegać zmowom przetargowym wykonawców, może stwarzać problemy dla zamawiających. W praktyce utrudnione, a najczęściej wręcz niemożliwe, jest udowodnienie zmowy przetargowej. Nie można też wykluczyć sytuacji, w których wykonawca wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń nie uzupełnia ich, nie pozostając jednocześnie w zmowie z innym wykonawcą. Pytanie o uprawnienie do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a pzp w takiej sytuacji w kontekście przywołanych orzeczeń pozostaje więc nadal otwarte.

CV

Autorka jest prawnikiem ?w kancelarii GFKK Grzybczyk Kamiński Gawlik Radcy Prawni

Wadium jest jedną z instytucji mających zabezpieczać interesy zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp lub ustawa). Wymogi dotyczące obowiązku jego żądania, zasady wnoszenia oraz zwracania zostały uregulowane w art. 45 oraz 46 pzp.

Największe wątpliwości interpretacyjne w doktrynie, w orzecznictwie sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej budzi art. 46 ust. 4a. Zgodnie z nim: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie".

Pozostało 92% artykułu
Opinie Prawne
Prof. Pecyna o komisji ds. Pegasusa: jedni mogą korzystać z telefonu inni nie
Opinie Prawne
Joanna Kalinowska o składce zdrowotnej: tak się kończy zabawa populistów w podatki
Opinie Prawne
Robert Gwiazdowski: Przywracanie, ale czego – praworządności czy władzy PO?
Opinie Prawne
Ewa Szadkowska: Bieg z przeszkodami fundacji rodzinnych
Opinie Prawne
Isański: O co sąd administracyjny pytał Trybunał Konstytucyjny?