Odpowiedź autora projektu prawa grup spółek prof. Andrzeja Szumańskiego („Rzeczpospolita" z 7 września 2020 r.) na przedstawioną przeze mnie krytyczną ocenę projektu („Rzeczpospolita" z 18 sierpnia) wymaga odpowiedzi. Autor nie odniósł się merytorycznie do licznych argumentów wskazujących na negatywne skutki dla spółek i polskiej gospodarki, jakie wywołałoby uchwalenie proponowanej regulacji.

Projekt trudno oceniać inaczej niż jako wyraz niszczycielskiej filozofii prawa spółek, skoro zmusza on menedżerów jednoosobowych spółek zależnych do wykonywania wszelkich poleceń spółki matki, w tym prowadzących do upadłości spółki córki. W spółkach z udziałowcami mniejszościowymi umożliwiono natomiast dowolny transfer wartości na rzecz matki, z pogwałceniem elementarnych interesów mniejszości, byleby tylko nie doszło do niewypłacalności córki lub zagrożenia niewypłacalnością. Grabież korporacyjna awansowała do rangi preferowanego standardu prawnego. Z filozofią projektu koresponduje używane przez autora porównanie procesu tworzenia przepisów do meczu jastrzębi i gołębi. Na legislacyjnym placu boju pozostały tylko jastrzębie.

Czytaj także: Ministerstwo Finansów chce zrobić ze spółki komandytowej podatnika CIT

Autorzy projektu nie dostrzegają, jak bardzo sprzeczne z polską i europejską tradycją prawną są rozwiązania projektu. Zezwolenie na dowolne działania szkodzące spółkom, jej udziałowcom mniejszościowym i wierzycielom, połączone z możliwością następczego podnoszenia roszczeń odszkodowawczych z tytułu dokonanych w majestacie prawa naruszeń, to realizacja radykalnego modelu ochrony ex post. Zmusza on do prowadzenia sporów sądowych i zmierza nawet dalej niż promujące litygację rozwiązania amerykańskie.

Prawidłowe funkcjonowanie takiego modelu wymaga istnienia wyspecjalizowanych sądów i rozwiniętej obsługi prawnej, a ponadto ugruntowanej instytucji powództw zbiorowych (class action) i actio pro socio (derivative suit). Konieczne jest też istnienie reguł zapewniających przebicie korporacyjnej zasłony w sytuacjach nadużyć. Niewydolny system polskiego sądownictwa nie jest w stanie spełnić funkcji przypisanej mu przez autorów projektu. Już istnienie samych standardów najczęściej skłania uczestników obrotu do ich przestrzegania, co czyni zbędnym korzystanie z kosztownej i czasochłonnej ochrony sądowej o niepewnym wyniku. Skuteczność modelu litygacyjnego wobec generowanych kosztów jest podawana w wątpliwość nawet w uwarunkowaniach amerykańskich.

Zaangażowanie autorów projektu w wiodących spółkach Skarbu Państwa, w tym w charakterze niezależnego członka rady nadzorczej, wywołuje wątpliwości. Standardy corporate governance na GPW nakładają na członków niezależnych powinność pozostania wolnymi od istotnych związków z akcjonariuszami spółek posiadającymi co najmniej 5 proc. głosów. Związki te obejmują m.in. wykonywanie działalności doradczej na rzecz akcjonariuszy. Czy zgodna z prawem i dobrymi obyczajami jest sytuacja, gdy projekt jest przygotowywany przez niezależnego członka rady nadzorczej spółki z udziałem Skarbu Państwa na zlecenie organów państwa? Pytanie to jest zasadne, skoro projekt kreuje radykalny instrument preferencyjnego transferu wartości na rzecz spółki dominującej, w tym z udziałem Skarbu Państwa. Czy wprowadzanie modelu zmuszającego akcjonariuszy mniejszościowych do prowadzenia wieloletnich postępowań sądowych w celu ochrony inwestycji daje się pogodzić z rolą członka niezależnego, którego zadaniem ma być stanie na straży interesów drobnych inwestorów? Publiczna i transparentna natura rynku czynią wszystkie te pytania uprawnionymi.

Nie jest prawdą twierdzenie, że projekt traktował na równi grupy spółek z kapitałem polskim i zagranicznym. Prawo wydawania wiążących poleceń uzależniono od ujawnienia w rejestrze okoliczności uczestnictwa spółki w grupie. Tego warunku nie będzie mogła spełnić zagraniczna spółka dominująca, bo prawo obce, któremu podlega, nie przewiduje takiej możliwości. Zaproponowane rozwiązanie jest niezgodne z prawem unijnym (swobodą przedsiębiorczości). Dyskryminuje też grupy spółek pochodzące z państw pozaunijnych (np. krajów OECD).

Jest oczywiste, że sam Skarb Państwa nie może być spółką dominującą w rozumieniu projektu. Problemem jest jednak umożliwienie nieskrępowanego wyprowadzania majątku z tysięcy spółek zależnych od podmiotów kontrolowanych przez Skarb Państwa. Czy w obliczu poważnego spadku wartości spółek SP po 2015 r. można zakładać, że celem projektu jest ich wzmocnienie kapitałowe?

Żyjemy w czasach szczególnych, w których szacunek dla konstytucji, prawa, instytucji ładu demokratycznego oraz wolnego rynku został wystawiony na poważną próbę. Projekt prawa grup spółek wpisuje się w schemat pełzającego demontażu instytucji prawnych mozolnie budowanych w Polsce po 1989 r.

W moim artykule podniosłem argument, że zróżnicowane działania, które może podejmować spółka matka wobec córki (np. przejmowanie klienteli i szans korporacyjnych, ograniczanie dostępu do finansowania czy rynków zbytu) nie muszą wcale skutkować wyrządzeniem córce szkody. Dlatego zaproponowana w projekcie konstrukcja odpowiedzialności odszkodowawczej jest nieadekwatna, bo nie chroni skutecznie zagrożonych interesów. Jednak zdaniem prof. Szumańskiego zasadą legislacji jest „korzystanie z istniejących już kategorii prawnych", nie zaś wprowadzanie „nowych pojęć", które „będą generować jedynie niepotrzebne spory". Odpowiedź ta zdumiewa i niepokoi: projektodawcy zdają się hołdować założeniu, że to rzeczywistość powinna dostosować się do zaproponowanych przez nich konstruktów prawnych, nie zaś odwrotnie.

Wbrew wyjaśnieniom prof. Szumańskiego projekt w żaden sposób nie cywilizuje praktyki wydawania wiążących poleceń. Spółka matka będzie mogła nadal bez przeszkód kierować grupą przy pomocy narzędzi nieformalnego wpływu, skoro projektowany reżim obligatoryjnego utrwalania poleceń ma charakter tylko opcjonalny. Założenie, jakoby poważni rynkowi gracze mieli skrupulatnie donosić na samych siebie, niebezpiecznie zbliża projektodawców do sfery imaginarium.

Prof. Szumański wypowiada się z dystansem o wiedzy czerpanej z książek. Zaleciłbym jednak choćby tylko pobieżnie prześledzić współczesne tendencje w prawie spółek w Europie i na świecie. Determinuje je dążenie do wydłużenia horyzontu inwestycji kapitałowej w spółki i znalezienia kompromisu między potrzebami akcjonariuszy i innych interesariuszy w celu zapewnienia trwałego i zrównoważonego rozwoju. Rodząca się obecnie koncepcja sustainability (por. stanowisko amerykańskiego Business Roundtable z 2019 r. i studium EY dla Komisji Europejskiej z 2020 r.) stanowi odpowiedź na powtarzające się kryzysy gospodarcze oraz postępującą degradację środowiska naturalnego i klimatu. Projekt prawa holdingowego pozostaje w skrajnej opozycji do tych tendencji. Wprowadzenie zaproponowanych rozwiązań znacząco oddali polskie prawo spółek od kręgu cywilizowanych porządków prawnych.

Autor jest profesorem Wydziału Prawa i Administracji UW oraz of counsel w kancelarii GreenbergTraurig, członkiem grup roboczych European Company Law Experts i European Commission Informal Expert Group on Company Law and Corporate Governance