Istotą problemu nie jest bowiem prawniczy spór,
czy sędziowie zostali wybrani legalnie, czy też nie (mało kto ma wątpliwości,
że Sejm ma wyłączną kompetencję do ich wyboru), a kontrowersja, czy czynność
ślubowania sędziów „wobec prezydenta” jest warunkiem ich zdolności do orzekania
w Trybunale. I na czym to ślubowanie ma polegać. Tu zdania są podzielone; dla
wielu ekspertów od prawa konstytucyjnego wystarczy, by takie ślubowanie zostało
złożone, choćby przed Zgromadzeniem Narodowym (które ma szerszy mandat
demokratyczny od prezydenta), a prezydent taką wiedzę pozyskał. Inni uważają,
że aktywna obecność prezydenta jest niezbędna dla skuteczności złożenia
ślubowania, co zbliżałoby sytuację prawną do powoływania sędziów TK przez
prezydenta. Zdaniem pierwszych to nadinterpretacja prawa, zdaniem drugich
mieszczący się w regułach polskiego konstytucjonalizmu (acz bez bezpośredniej
delegacji ustawowej) usus.