Bartłomiej Wachta: Problematyczny termin na wykluczenie nierzetelnego przedsiębiorcy

Przypadek wykluczenia konsorcjum MIRBUD S.A. i TORPOL S.A. z przetargu na wykonanie dokumentacji wykonawczej i realizację robót budowlanych na linii Rail Baltica, prowadzonego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., zwany powszechnie „Sprawą MIRBUDU”, budzi wiele emocji i jest szeroko komentowany. Główny i najczęściej opisywany problem dotyczy nałożenia kary środowiskowej w wysokości 15 tys. zł i niewykazania jej w dokumentach przetargowych, przez co konsorcjum złożone z poważnych wykonawców straciło zamówienie o wartości ponad 4,5 mld zł.

Czytaj więcej:

Inwestycje

Jest skarga w sprawie rekordowego przetargu. Chodzi o przebudowę Rail Baltica

Konsorcjum firm Torpol i Mirbud złoży...

Pro

Po bliższym przyjrzeniu się sprawie okazuje się, że zagadnień ciekawych dla prawników jest w tej sprawie więcej niż tylko zakres zastosowania fundamentalnej w ustawie – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) zasady proporcjonalności.

Okres wykluczenia według KIO

Jednym z takich problemów jest kwestia okresu, przez jaki wykonawcy dopuszczający się naruszeń powinni podlegać wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą wykluczenia z przetargu, która stała się jednym z głównych wątków Sprawy MIRBUDU, jest naruszenie obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, potwierdzone ostateczną decyzją administracyjną (art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p.). Zgodnie z art. 111 pkt 2 lit. b p.z.p., wykluczenie w przypadku wydania decyzji stwierdzającej naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska następuje na okres trzech lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (…).

Czytaj więcej:

Inwestycje

Przebudowa Rail Baltica. Kara na 15 tys. zł zaważyła w przetargu na miliardy

Brak informacji o karze na 15 tys. zł...

Pro

Krajowa Izba Odwoławcza w Sprawie MIRBUDU przyjęła, że okres ten powinien być liczony od wydania decyzji w II instancji. Jest to o tyle istotne, że gdyby bieg okresu wykluczenia należało liczyć od dnia zdarzenia (niewykonania obowiązków wynikających z decyzji środowiskowej), to w momencie składania ofert już by on upłynął, więc nie byłoby mowy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd, które mogłoby mieć jakikolwiek wpływ na podejmowane przez niego czynności.

Ostatecznie natomiast KIO nakazała wykluczenie Konsorcjum MIRBUD – TORPOL nie dlatego, że naruszyło obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska, tylko właśnie dlatego, że nie poinformowało zamawiającego o decyzji stwierdzającej to naruszenie, co w ocenie Izby oznaczało lekkomyślne wprowadzenie w błąd mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego i uzasadniało zastosowanie przesłanki wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.

Co wynika z dyrektyw

Liczenie okresu wykluczenia od wydania decyzji administracyjnej wydaje się dyskusyjne z uwagi na brzmienie dyrektyw będących podstawą polskich przepisów. Art. 57 pkt 7 dyrektywy 2014/24/UE (który znajduje zastosowanie także do dyrektywy 2014/25/UE, na podstawie jej art. 80), stanowi bowiem, że „jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4”. „Odnośnym zdarzeniem”, stosownie do art. 57 ust. 4 oraz art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE jest właśnie naruszenie określonych obowiązków (w tym w dziedzinie prawa ochrony środowiska), a nie wydanie decyzji, która to stwierdza.

Czytaj więcej

Samorząd

Zamówienia in-house tylko po spełnieniu warunków. Ważny wyrok TSUE

Spółki komunalne mogą dostać zlecenie bez przetargu, tylko gdy skupiają się na pracy dla miasta....

Ustawodawca unijny powiedział więc jasno: okres wykluczenia przewidziany przez państwo członkowskie nie może upłynąć później niż po trzech latach liczonych od dnia naruszenia odpowiednich obowiązków. Jeżeli polski przepis należy czytać tak, że okres ten wynosi trzy lata od dnia wydania decyzji stwierdzającej naruszenie, to oznacza, że z definicji upłynie on później o czas trwania postępowania administracyjnego w dwóch instancjach.