Aleksandra Petrykowska: Model majątkowy i ochrona wierzycieli po nowemu

Prosta Spółka Akcyjna („PSA”), nowy typ spółki kapitałowej został wprowadzony do naszego porządku prawnego 19 lipca 2019 roku ustawą o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1655 ze zm.) („Nowelizacja” oraz „KSH”) poprzez dodanie nowy działu Ia Tytułu III KSH (art. 3001–300134). PSA ma niejako hybrydową konstrukcję, stanowiącą połączenie instytucji typowych dla spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jak m.in. prawo kontroli w PSA (art. 30024 KSH), oraz instytucji typowych dla spółki akcyjnej jak m.in. warunkowa emisja akcji oraz nadto rozwiązań nieznanych dotąd polskim spółkom kapitałowych jak m.in. brak kapitału zakładowego czy też możliwość wniesienia wkładu niepieniężnego do spółki w postaci świadczenia pracy lub usług. W chwili obecnej obowiązują zatem dwa modele majątkowe spółek kapitałowych i w konsekwencji dwa inne modele ochrony wierzycieli. Niniejszy artykuł jest analizą wybranych zagadnień i stanowi próbę odpowiedzi na pytanie czy nowy model majątkowy funkcjonujący w PSA skutecznie chroni wierzycieli.

Historia modeli majątkowych spółek kapitałowych…

Obowiązujące ograniczenia w zakresie wypłat korporacyjnych w polskim KSH mają swe historyczne źródło w koncepcji modelu ustanowienia stałego i trwałego kapitału, który musiał zostać odróżniony od zysku spółki. Taki model powoduje, iż przepisy polskiego prawa spółek zawierają m.in. nakaz wypłacania dywidendy wyłącznie z zysku (art.192 KSH, art.348 § 1 KSH i art.30015 §2 KSH), oraz przede wszystkim zakaz zwracania wspólnikom wniesionych przez nich wkładów (art. 189§1 KSH i art. 344 § 1 KSH). Taki model ochrony majątku spółki wyraża tzw. zasada utrzymania kapitału (ang. capital maintenance doctrine). Celem takiej konstrukcji jest ochrona kapitału powstałego z wkładów wnoszonych przez wspólników, który pełni rolę funduszu gwarantującego wykonanie zobowiązań spółki.

W opozycji do modelu opartego na zasadzie utrzymania kapitału znajduje się model testów wypłacalności, który rozwijany zaczął być w USA od pierwszej połowy XIX wieku i który stanowi podstawę przede wszystkim dla spółek funkcjonujących głównie w państwach tradycji common law, przy czym został on częściowo recypowany także w niektórych europejskich państwach tradycji prawa stanowionego. W modelu tym ustawodawca rezygnuje z kwantyfikowania wysokości funduszy dywidendowych, kapitału zakładowego czy innych rodzajów kapitałów własnych, nakładając zamiast tego na zarządzających obowiązek przeprowadzenia testów wypłacalności. Test wypłacalności w tym modelu polega na zbadaniu wpływu planowanej wypłaty (causa societatis) na wypłacalność spółki i tak długo jak taki test wypada pozytywnie to dywidenda może być wypłacona i nie jest ona limitowana wysokością zysku.

Geneza PSA …

Polscy Komentatorzy przez wiele lat toczyli debatę w zakresie zasadności utrzymania instytucji kapitału zakładowego w najbardziej popularnej Sp. z o.o. i jeszcze w 2010 roku powstał Projekt reformy struktury majątkowej sp. z o.o., który został przygotowany przez Zespół ds. prawa spółek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości, który to zakładał m.in. iż w zakresie struktury majątkowej, wspólnicy będą mogli wybrać pomiędzy: (I) modelem tradycyjnym z kapitałem zakładowym odpowiadający co do zasady obecnemu modelowi w sp. z o.o. i spółce akcyjnej, (II) modelem alternatywnym odpowiadający co do zasady modelowi obecnej PSA a (III) modelem mieszanym.

Ostatecznie zwyciężyła koncepcja zwolenników wprowadzania nowego typu spółki kapitałowej wraz z pozostawieniem kształtu normatywnego dotychczas obowiązującego w sp. z o.o. oraz w spółce akcyjnej.

Czytaj więcej

ABC Firmy

Jak nie stracić akcji w prostej spółce akcyjnej?

Jeśli prowadzący rejestr akcjonariuszy odmawia dokonania wpisu lub osoba nieuprawniona żąda wykreślenia akcjonariusza, może on dochodzić swoich praw.

Model majątkowy w PSA …

Model majątkowy PSA cechuje m.in. brak kapitału zakładowego oraz generalny brak zakazu zwrotu wkładów na rzecz wspólników wraz z nowo wprowadzoną instytucją testu płynności. Pomimo trwających debat zwolenników i przeciwników utrzymania kapitału zakładowego, zdecydowano się ostatecznie na odejście od instytucji kapitału zakładowego i zastąpienie go bardziej elastycznym kapitałem akcyjnym, który może być zwracany akcjonariuszom na zasadach analogicznych do funduszy dywidendowych (art. 30015 § 2 KSH), z zastrzeżeniem obowiązku przeprowadzenia postępowania konwokacyjnego, gdy wypłata z tego kapitału następuje z części wymaganej do pokrycia 5% sumy zobowiązań spółki (art. 30015 § 4 zd. 2 KSH). Ustawodawca polski w zakresie regulacji PSA odstąpił zatem od zakazu zwrotu wkładów, który obowiązuje w odniesieniu do pozostałych dwóch spółek kapitałowych (art. 189 § 1 i art. 344 § 1 KSH). W jego zaś miejsce ustanowił test płynności określony w art. 30015 § 5 KSH, który stanowi, że wypłata na rzecz akcjonariuszy nie może doprowadzić do utraty przez spółkę, w normalnych okolicznościach, zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych w terminie sześciu miesięcy od dnia dokonania wypłaty.

Największą zatem rewolucją i cechą szczególną PSA nieznaną dotąd polskim spółkom kapitałowym jest brak kapitału zakładowego, który został zastąpiony kapitałem akcyjnym bez wartości nominalnej. Akcje PSA także nie mają wartości nominalnej, nie stanowią części kapitału akcyjnego i mogą być pokrywane zarówno wkładami majątkowymi, oraz co stanowi novum mogą być pokrywane także świadczeniem pracy lub usług lub prawami niezbywalnymi (art. 3002 KSH). Takie beznominałowe akcje w PSA są oderwane od kapitału akcyjnego, w związku z czym nie stanowią ułamka tego kapitału, lecz wyrażają jednocześnie rozmiar praw członkowskich w spółce. Należy zatem wskazać, iż kapitał akcyjny jest nową kategorią kapitału własnego, która nie występuje w sp. z o.o. i spółce akcyjnej oraz który należy zakwalifikować jako kapitał podstawowy PSA w rozumieniu ustawy o rachunkowości i powinien on wynieść co najmniej 1 złoty. Jednocześnie wkłady w postaci świadczenia pracy lub usług, praw niezbywalnych i inne wkłady, które nie mają zdolności aportowej zgodnie z art. 14 § 1 KSH, nie podlegają zaliczeniu na kapitał akcyjny. Majątek zaś stanowiący pokrycie kapitału akcyjnego, powstały z wkładów innych niż te określone w zdaniu poprzednim, może zostać przeznaczony na wypłatę dywidendy oraz inne wypłaty pod tytułem korporacyjnym (art. 30015 § 2 KSH).

Mechanizmy ochrony wierzycieli przewidziane w PSA…

Zgodnie z uzasadnieniem projektu Nowelizacji oraz informacją zawartą na stronie internetowej Ministerstwa Rozwoju i Technologii, zasady dokonywania wypłat na rzecz akcjonariuszy w PSA zostały poddane regułom, które chronią interesy wierzycieli. Reguły te zakładają, iż wypłata na rzecz akcjonariuszy uwzględnia zarówno wielkość zagregowanego zadłużenia spółki (test bilansowy), jak i stopień jej wypłacalności (zakaz wypłat zagrażających wypłacalności spółki). Należy wskazać, iż pułap 5% przy wypłatach dokonywanych na rzecz akcjonariuszy nie jest sumą abstrakcyjną a sumą będącą pochodną rozmiaru prowadzonej działalności, podczas gdy kwota minimalnego kapitału zakładowego może zupełnie nie korespondować w praktyce ze skalą działalności prowadzonej przez spółkę. Należy również wskazać, iż w pozostałych typach spółek kapitałowych zasadniczo wszelkie wypłaty w kwocie wygenerowanego zysku w spółce są dopuszczalne z zastrzeżeniem obowiązku złożenia w terminie 30 dni od zaistnienia przesłanki płynnościowej wniosku o ogłoszenie upadłości, gdyby taka wypłata zagrażała wypłacalności spółki. W przypadku zaś złożenia wniosku w przypisanym terminie, członkowie zarządu zasadniczo zwalniają się z odpowiedzialności subsydiarnej za zobowiązania sp. z o.o..

Jednocześnie w PSA ustawodawca przy braku instytucji kapitału zapasowego przewidział tzw. „obowiązek oszczędzania” w postaci utworzenia obowiązkowej rezerwy na pokrycie strat w wysokości odpisu 8% z zysku za dany rok obrotowy a odpisy z zysku na kapitał akcyjny następują do momentu, w którym kapitał ten osiągnie 5% sumy zobowiązań spółki z zatwierdzonego sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy (art. 30019 KSH).

Należy wskazać, iż w sp. z o.o. mechanizm kapitału zapasowego zabezpieczającego interesy wierzycieli ma charakter zasadniczo fakultatywny podczas gdy w S.A. w art. 396 § 1 KSH został przewidziany obowiązek utworzenia kapitału zapasowego na pokrycie straty, do którego przelewa się co najmniej 8% zysku za dany rok obrotowy podobnie jak w PSA, przy czym przelewa się go do czasu gdy kapitał ten nie osiągnie co najmniej jednej trzeciej kapitału zakładowego. W regulacji spółki akcyjnej zatem występuje referencja do arbitralnej kwoty kapitału zakładowego, która nie musi korespondować z rzeczywistą skalą działalności spółki a która winna być raczej określana przez pryzmat wysokości zobowiązań spółki tak aby bardziej realnie wpływać na ochronę wierzycieli. Zgodnie zaś z art. 396 § 5 KSH części kapitału zapasowego w wysokości jednej trzeciej kapitału zakładowego można użyć jedynie na pokrycie straty wykazanej w sprawozdaniu finansowym, gdzie znowu mechanizm zabezpieczenia wierzycieli i możliwość pokrycia straty spółki jest określana poprzez referencje do kwoty kapitału zakładowego nie zaś do realnej sytuacji majątkowej w spółce akcyjnej.

Ponadto regulacja PSA w art. 30015 KSH stanowi, iż przepisy art. 456 § 1 i 2 KSH (postepowanie konwokacyjne i zabezpieczenie wierzycieli), które mają zastosowanie w przypadku obniżenia kapitału zakładowego w spółce akcyjnej, stosuje się odpowiednio do wypłaty z kapitału akcyjnego z części tego kapitału stanowiącej 5% sumy zobowiązań spółki wynikającej z zatwierdzonego sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy co w kontekście odniesienia tej sumy do kwoty rzeczywistego zadłużenia wydaje się być dobrym rozwiązaniem, w szczególności w kontekście postanowień art. 30015 § 1 i 2 KSH gdzie określona jest odpowiedzialność solidarna akcjonariusza, który otrzymał wypłatę, i członków organów spółki, chyba że nie ponoszą winy (domniemanie winy) za zwrot bezprawnie dokonanej wypłaty z kapitału akcyjnego.

Prognoza wypłacalności PSA…

Przepisy regulujące wypłaty z PSA określają na sześć miesięcy maksymalny okres czasowy prognozy finansowej, która winna być sporządzona przez Zarząd albo Radę Dyrektorów, w zależności od przypadku („Zarządzający”) przed wypłatą na rzecz akcjonariuszy. Zgodnie z uzasadnieniem Nowelizacji, ratio legis tych przepisów było zmniejszenie ponoszonego przez Zarządzającego ryzyka, który to jest zobligowani do oceny zdolności płatniczej spółki, to jest zmniejszenie ryzyka popełnienia błędu „wskutek wystąpienia trudnych do przewidzenia zdarzeń, mogących negatywnie wpłynąć na tę zdolność”. Wskazać należy, iż bezpieczeństwo takich Zarządzających jest gwarantowane przez założenie „normalnych okoliczności” przy dokonywaniu oceny, a contario zatem wszelkie „nienormalne”, trudne do przewidzenia zdarzenia, takie jak np. pandemia czy wojna nie powodują co do zasady odpowiedzialności Zarządzających i nie określają tym samym testu płynności jako przeprowadzonego w sposób nienależyty. W przypadku gdy prognoza dokonywana przez Zarządzającego w zakresie wypłacalności PSA okaże się być nieprawdziwa, istotnym zagadnieniem jest ustalenie czy w takim stanie faktycznym należy uznać wypłatę za bezprawną wtedy, gdy prognoza płynności okazała się być nieprawdziwa, czy też konieczne jest dodatkowo wykazanie, że Zarządzający przeprowadzili test nienależycie. Jeśli zaś takie wykazanie jest konieczne to co będzie w takim przypadku znaczyło należyte przeprowadzenie testu i czy wystarczające będzie na przykład wykazanie przez Zarządzającego, że spółka w ramach czynności badania wypłacalności spółki zatrudniła profesjonalnych doradców do sporządzenia opinii przed wypłatą środków w zakresie wypłacalności i opinia taka wykazała, że spółka nie utraci płynności.

Pamiętać należy, że Zarządzający posiadający intencje pokrzywdzenia wierzycieli spółki, przy założeniu złożenia wniosku o upadłość w przypisanym terminie, będzie mógł zaplanować zdarzenie powodujące utratę płynności przez PSA po upływie sześciu miesięcy od daty wypłaty dywidendy potencjalnie uwalniając się odpowiedzialności.

Ponadto należy również pamiętać, iż zgodnie z art. 30015 § 5 KSH pomiędzy dokonaną wypłatą a utratą płynności musi istnieć związek przyczynowy a zatem niedozwolone są tylko takie wypłaty, które stały się przyczyną utraty płynności spółki.

Kolejnym argumentem mogącym generować ryzyko dla wierzycieli PSA może być brak obowiązku sporządzenia przez Zarządzającego raportu z oceny płynności PSA, która winna być dokonywana przez Zarządzającego przed wypłatą na rzecz akcjonariuszy. Może się bowiem okazać iż w stanie faktycznym, gdy Zarządzający będący jednocześnie akcjonariuszem (zwykle w startupach to właśnie pomysłodawcy - akcjonariusze są Zarządzającymi), jeżeli test wypadł pomyślnie będzie on chciał uczynić z niego dokument tak aby w przyszłości mógł on potencjalnie służyć do zwolnienia takiego Zarządzającego z odpowiedzialności. W sytuacji zaś gdyby taki test wykazał niewypłacalność to Zarządzający mógłby albo odmówić wypłaty albo chcąc dokonać wypłaty mógłby potencjalnie podjąć działania zmierzające do usunięcia dowodów na okoliczność taką, że analiza wskazywała utratę płynności. Kluczowe zatem wydaje się wprowadzenie obowiązku przeprowadzenia testu w formie, która umożliwia przede wszystkim wierzycielom dostęp do takiego dokumentu i ułatwi w przyszłości przebieg postępowania dowodowego na okoliczność faktycznie przeprowadzonej analizy i jej rezultatów.

Odpowiedzialność Zarządzających za bezprawne wypłaty oraz zasada business judgement rule

Odpowiedzialności Zarządzających za wyrządzoną PSA szkodę została określona w Art. 300125§1 KSH, który mówi iż członek organu odpowiada wobec spółki za szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania swoich obowiązków, w tym z niedołożenia należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru jego działalności lub niedochowania lojalności wobec spółki, chyba że nie ponosi winy, przy czym §2 stanowi, iż członek organu nie narusza obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli, postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

Powyższe regulacje wprowadzają zatem do polskiego prawa spółek konstrukcje business judgement rule, która istniała już jednak w polskiej judukaturze [por. Wyrok SN z 24.07.2014 r., II CSK 627/13, LEX nr 1545031.] i co do zasady nie była kwestionowana przez Komentatorów. Powyższa regulacja zatem stanowi, iż odpowiedzialność ex contractu członków organów spółki kapitałowej powinna materializować się nie tylko w razie niedołożenia przez nich należytej staranności, lecz także naruszenia obowiązku lojalności wobec spółki, w przypadku gdy ich działanie bądź zaniechanie było zawinione oraz doprowadziło do powstania szkody w PSA. W ramach dokonywaniu oceny działalności Zarządzającego należy zatem brać pod uwagę zasadę biznesowej oceny zgodnie z art. 300125 § 2 KSH. Zasada ta kładzie nacisk na prawidłowość procesu podejmowania decyzji biznesowych i tym samym gwarantuje Zarządzającym swoistą „bezpieczną przystań” (ang. safe harbour), to jest możliwość zwolnienia się z odpowiedzialności w przypadku wykazania że Zarządzający mimo podjęcia błędnych decyzji businessowych powodujących szkodę spółki, działał lojalnie i w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego. Jako przykład takiego uzasadnionego ryzyka gospodarczego jest właśnie działanie na podstawie informacji, analiz i opinii, które w danych okolicznościach powinny być uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

Należy dodać, iż powyższe regulacje są pochodną 30054 KSH, który to stanowi, iż członek organu powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności oraz dochować lojalności wobec spółki a zatem jako zasada wprowadzają w PSA dodatkowy miernik należytego sprawowania zarządu.

Wnioski

Wprowadzenie przez polskiego ustawodawcę wzorem innych państw europejskich modelu majątkowego istniejącego w PSA w świetle powyższych rozważań (nie wyczerpujących jednak całości zagadnienia) wydaje się być kierunkiem pożądanym.

Ponadto należy być może rozważyć wniosek de lege ferenda w zakresie nowelizacji przepisów KSH poprzez wprowadzenie analogicznych przepisów w zakresie testu płynności do innych typów spółek kapitałowych nawet przy zachowaniu instytucji kapitału zakładowego bowiem taki dualizm ochrony wydaje się być najbardziej korzystny dla wierzycieli. Zakazane bowiem powinny być wypłaty na rzecz udziałowców, prowadzące do zaprzestania płacenia długów przez spółkę ponieważ pozostaje to w sprzeczności z koncepcją ochrony wierzycieli spółek kapitałowych oraz koncepcji, która stanowi, iż udziałowcy winni być uprawnieni do otrzymywania świadczeń kosztem majątku spółki pod warunkiem, że nie prowadzi to do zagrożenia sytuacji jej wierzycieli.