Problem legalności dowodów z prowokacji

Problem tzw. legalności dowodów w ostatnim czasie nabrał szczególnego znaczenia, głównie za sprawą głośnego już wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 27 kwietnia 2017 r. (II AKa 213/16). Wyrokiem tym Sąd uwolnił oskarżonych D.D. i M.K. od zarzutu popełnienia m.in. przestępstwa z art. 230 § 1 kodeksu karnego polegającego na powoływaniu się na wpływy w Urzędzie Miasta w W. i jego poszczególnych jednostkach organizacyjnych. Uznał, że jakkolwiek oskarżeni dopuścili się korupcji, to nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż dopuściliby się tego przestępstwa również bez współdziałania prowokatora. Wspomniany wyrok i sprawa, w której został wydany, ma tu jednak drugorzędne znaczenie. Z punktu widzenia dalszych rozważań najistotniejszy jest bowiem właśnie fakt, że D.D i M.K. oskarżeni zostali o popełnienie czynu, do którego dokonania zostali nakłonieni.

Owoc zatrutego drzewa

Na początek o samej legalności dowodów, którym to kryterium jeszcze do niedawna się nie posługiwano. Oczywiście, za nielegalne uznawane były dowody uzyskane wbrew obowiązującym zakazom, jak stosowanie tortur lub przesłuchiwanie adwokata na okoliczności, o których dowiedział się, broniąc oskarżonego. Dowody takie były jednak wyłączone, niejako a limine, z procesu dowodzenia, a podstawowym kryterium oceny była ich wiarygodność.

Sytuacja się zmieniła z chwilą, gdy ustawodawca sięgnął po metody dowodzenia, które powszechnie uznawano za wątpliwe – przynajmniej z moralnego punktu widzenia. Z chwilą wprowadzenia do formalnego procesu prowokacji czy zakupu kontrolowanego odżyła też dyskusja o legalności dowodów uzyskiwanych tego rodzaju metodami. Kropkę nad ,,i" w dyskusji o ,,owocach zatrutego drzewa" postawiono, gdy ustawodawca postanowił zalegalizować również możliwość posługiwania się dowodami wytworzonymi poza oficjalnym tokiem procesu przez pozostałe strony postępowania karnego, w tym oskarżonego. Naturalną tego konsekwencją było wprowadzenie przepisu stwarzającego konieczne ograniczenia dla tak rozumianej inicjatywy dowodowej stron.

Ustawodawca zdecydował więc, że niedopuszczalne jest przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 kodeksu karnego. Stąd tylko mały krok do obecnego brzmienia art. 168a kodeksu postępowania karnego, który wzbudza tak wiele kontrowersji.

Co jest tego powodem? Oczywiście przede wszystkim niezręczność ustawodawcy. Przepis zezwalający w pewien sposób na łamanie prawa, mało tego: pozwalający wywodzić z tego skutki prawne, nie mógł zostać zaaprobowany przede wszystkim przez doktrynę. Ta widzi w nim nie tylko naruszenie zasad gwarancyjnych, ale wręcz zachętę do gromadzenia dowodów za pomocą czynów zabronionych, co prawda innych niż wskazane w tym przepisie (zabójstwo, pozbawienie wolności czy spowodowanie umyślnego uszczerbku na zdrowiu), niemniej równie nielegalnych. Pogląd ten podziela większość autorów zajmujących się prawem procesowym.

Z drugiej strony, przepis ten, o czym trzeba również pamiętać, to pokłosie sporów toczonych jeszcze pod rządami kodeksu, który programowo dystansował się od jakichkolwiek legalnych teorii dowodowych. Jest więc nie tylko kompromisem pomiędzy dwoma przeciwstawnymi tendencjami, t.j. całkowitego wyłączenia i całkowitego przyzwolenia na pozyskiwanie dowodów z naruszeniem prawa, ale przede wszystkim ma istotny walor procesowy.

Skoro zezwoliliśmy, bardzo licznym zresztą organom państwa na stosowanie metod sprzecznych z podstawowymi zasadami prawa, metod, których warunkowa legalność opiera się na założeniu, że będą stosowane stricte wedle ustawowych reguł, musi istnieć norma, która się do tego odnosi, zarówno w aspekcie limitowania granic, jak i wykorzystywania efektów owych metod na gruncie procesowym. W przeciwnym razie, w każdym przypadku użycia którejś z nich, sąd stawałby przed pytaniem, czy dowody przedstawione przez oskarżyciela są dowodami legalnymi. Zawierając swego rodzaju domniemanie, przepis art. 168a k.p.k. służy więc również usprawnieniu postępowania, co jest niezwykle istotne dla interesu wymiaru sprawiedliwości.

Do walki z terroryzmem

Do zagadnienia tego jeszcze wrócimy. W tym miejscu należy bowiem przejść do kwestii wspomnianej w tytule prowokacji, która, choć wątpliwa moralnie, jest – jak słusznie zwraca się uwagę w doktrynie prawa – odpowiedzią na obawy społeczeństwa przed przestępczością zorganizowaną oraz przed różnego rodzaju, niewystępującymi wcześniej zjawiskami kryminalnymi jak terroryzm czy handel żywym towarem. Skłoniło to ustawodawcę, nie tylko zresztą polskiego do wprowadzenia wielu metod pozyskiwania dowodów w sposób nazwijmy to niekonwencjonalny, którymi organy ścigania starają się przyszpilić przestępców. Nie bez powodu używamy takiego sformułowania. Celem, ale i uzasadnieniem stosowania prowokacji (zakupu kontrolowanego), jest bowiem potwierdzenie faktu popełnienia przestępstwa. Wszystkie, dosyć liczne ustawy, w których zawarta jest tego rodzaju regulacja, jako podstawowy warunek wszczęcia procedury uzyskania zgody sądu na wykorzystanie danej metody, dekretują ten, aby istniały już wiarygodne informacje o popełnionym przestępstwie. Bez istnienia takich danych, stosowanie prowokacji lub zakupu kontrolowanego, jest w polskim systemie prawnym zabronione. Zabronione, ponieważ nie ma zgody na to, by organy państwa testowały uczciwość swych obywateli.

Wiążą się z tym jednak pewne, bardzo istotne konsekwencje. Wśród nich na pierwszym miejscu trzeba wskazać tę, iż co do zasady dowody uzyskane w trakcie prowokacji (zakupu kontrolowanego), nie mogą służyć formułowaniu zarzutu o popełnienie innego, kolejnego przestępstwa poza tym, które było podstawą zgody sądu. Nie może być nim (a zwłaszcza wyłącznie) przestępstwo sprowokowane. Oczywiście, warunek ów bardzo często jest trudny do utrzymania, zwłaszcza gdy w grę wchodzi kwestia ciągłości zachowań lub podobieństwo czynów. W takich przypadkach z uzyskanego materiału dowodowego nie sposób wyłączyć tych, które wskazują na kolejne, równie groźne przestępstwo. Niemniej bez dbałości o respektowanie powyższej zasady nie uchronimy się przed problemami, jakie były udziałem organów ścigania w sprawie, która do pewnego stopnia stała się kanwą tych rozważań.

Kontrola rozproszona

Problemów tych może zresztą przybywać. A to za sprawą poglądu ukutego przez części doktryny, która w obawie, że art. 168a k.p.k. dał organom ścigania swego rodzaju carte blanche na stosowanie metod rodem z orwellowskiego 1984 wywodzi, iż dowód może zostać uznany za niedopuszczalny, również, gdy został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego przy jednoczesnym naruszeniu przepisów Konstytucji RP (Komentarz do art. 168a k.p.k., red. A. Sakowicz). Jak była już o tym mowa, przyjmując taki pogląd, sąd w każdym przypadku, stykając się z tego rodzaju dowodem, powinien wobec tego badać, czy sposób jego uzyskania, ale i on sam (w znaczeniu środka dowodowego), nie narusza którejś z konstytucyjnych wartości. W ten sposób doszłoby jednak do odwrócenia zasady zawartej w art. 168a k.p.k. Na tym jednak nie koniec. Powołując się na orzecznictwo SN, dowodzi, że ad causu sąd sam może stwierdzić niekonstytucyjność art. 168a k.p.k. Wyprowadzając ów pogląd z domniemania konstytucyjności określonej normy prawnej, autor dowodzi, że jeżeli interpretator nie znajdzie wykładni gwarantującej zgodność z konstytucją, sam może zakwestionować legalność przepisu. Jest to wyrazem prawa do tzw. kontroli rozproszonej, która to teoria robi dziś nie mniejszą karierę niż nielegalność dowodów.

Zabierając nieśmiało głosu w dyskusji, która dopiero się rozpoczyna, chcemy jednak zauważyć, że pogląd na dopuszczalność kontroli rozproszonej pozostaje w oczywistej opozycji do innego, mającego znacznie dłuższą tradycję. Zgodnie z nim Sąd Najwyższy i sądy powszechne są związane ustawą i nie są powołane do badania zgodności ustawy z konstytucją. Taka praktyka prowadzi bowiem do chaosu w stosowaniu prawa (A. Zoll, Komentarz do art. 1 k.k.). Oczywiście mamy świadomość, w jak różnych okolicznościach poglądy te są kształtowane, trudno nie zwrócić jednak uwagi, że ten drugi jest wyrazem troski o stabilność prawa, czemu z pewnością nie służy idea kontroli rozproszonej, zwłaszcza że nie zawsze jest ona właściwie rozumiana.