Spółka z o.o. – reforma kapitału zakładowego

W pierwszym tekście [b][link=http://www.rp.pl/artykul/594289.html]"Spółki z o.o.: Reforma kapitału zakładowego"[/link] [/b]zaprezentowano podstawowe założenia projektu reformy przepisów o spółce z o. o. Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego. Dzisiejszy artykuł poświęcony jest szczegółowym projektowanym rozwiązaniom.

[srodtytul]Test wypłacalności[/srodtytul]

Postuluje się wprowadzenie nieznanego dotąd prawu polskiemu rozwiązania: testu wypłacalności.

Spółka tylko wtedy będzie mogła wypłacić dywidendę (bądź spełnić inne świadczenie ze stosunku korporacyjnego) na rzecz wspólników, gdy zarząd wystawi oświadczenie o wypłacalności stwierdzające, że po dokonaniu wypłaty spółka nie utraci w ciągu następnego roku zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań.

System składania certyfikatu wypłacalności pochodzi z państw anglosaskich i pozwala wypełnić lukę dotychczasowego modelu ochrony wierzycieli opartego wyłącznie na kapitale zakładowym. Obecnie kodeks spółek handlowych nie zakazuje spełniania świadczeń na rzecz wspólników, które doprowadzą bezpośrednio do zaprzestania płacenia długów przez spółkę bądź zwiększą prawdopodobieństwo wystąpienia w przyszłości takiego stanu. Certyfikat wypłacalności pozwoli tymczasem uzyskać spójność między prawem spółek a prawem upadłościowym. To drugie zwraca bowiem uwagę nie tylko na stosunek aktywów spółki do zobowiązań, ale także na jej wypłacalność.

W założeniu test wypłacalności ma się stać uniwersalnym instrumentem ochrony wierzycieli we wszystkich spółkach z o.o., bez względu na to, czy dysponują kapitałem zakładowym. Posiadanie przez spółkę kapitału zakładowego, zwłaszcza na obecnym poziomie 5 tys. zł, nie przesądza bowiem o wypłacalności spółki.

Obowiązek sporządzania certyfikatu o wypłacalności nie powoduje, że zarząd staje się gwarantem wypłacalności spółki. Zarząd powinien jedynie sporządzić prognozę wypłacalności, dokładając przy tym należytej staranności, podobnie jak przy podejmowaniu innych decyzji. Roczna perspektywa oceny wypłacalności będzie wymagać od zarządu uwzględnienia nie tylko bieżących zobowiązań spółki, ale także takich, które staną się wymagalne w ciągu najbliższego roku.

Zakłada się, że test wypłacalności jest dokonywany bezpośrednio przed wypłatą na rzecz wspólników. Oznacza to, że każda uchwała wspólników przyznająca dywidendę lub inne świadczenie będzie uchwałą swoiście „warunkową”, podejmowaną z zastrzeżeniem, iż w chwili poprzedzającej wypłatę zarząd potwierdzi prognozę utrzymania przez spółkę zdolności do bieżącego i terminowego regulowania wymagalnych zobowiązań.

[srodtytul]Obowiązek „oszczędzania”[/srodtytul]

Projekt poprawia sytuację wierzycieli spółek z o.o., zobowiązując je do tworzenia rezerwy z zysku na pokrycie przyszłych strat. Rezerwa będzie stanowiła część kapitału zapasowego. Obecnie nakaz taki istnieje tylko w spółce akcyjnej (art. 396 § 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=BF55380A947C29ED62148ACDC5B0D0E2?id=133014]kodeksu spółek handlowych[/link]), jednak nie w spółce z o.o., co nie ma merytorycznego uzasadnienia.

Podczas gdy kapitał zakładowy stanowi arbitralną kwotę determinowaną przez wspólników, często niedostosowaną do skali działalności prowadzonej przez spółkę, wysokość obowiązkowej rezerwy ma być ukształtowana elastycznie i w przybliżeniu dopasowana do rozmiarów przedsiębiorstwa i powstających czynników ryzyka. Zakłada się, że spółka będzie musiała dokonywać odpisów z zysku dopóty, dopóki rezerwa nie osiągnie 5 proc. sumy dodatnich składników jej kapitału własnego.

Sugerowane rozwiązanie podkreśla potrzebę prowadzenia przez spółki ostrożnej gospodarki finansowej, uwzględniającej ryzyko zmian koniunktury. Potrzeba ta wydaje się szczególnie ważna w obliczu zjawisk kryzysowych, które ujawniły się w ostatnich latach. Obowiązek tworzenia rezerwy na pokrycie przyszłych strat jest pod wieloma względami mniej uciążliwy dla spółek i wspólników od kapitału zakładowego. Nakaz związania części funduszy w majątku spółki powstaje bowiem tylko pod warunkiem, że spółka osiągnie zysk. Spółka będzie musiała przeznaczyć na rezerwę wyłącznie 10 proc. rocznego zysku.

[srodtytul]Na czas kryzysu[/srodtytul]

Projekt zmierza do „ożywienia” obowiązku zwoływania przez zarząd zgromadzenia wspólników z powodu zagrożenia egzystencji spółki (art. 233 k. s. h.). Przepis ten jest dzisiaj postrzegany jako mało skuteczny instrument sygnalizacji kryzysu spółki. W przyszłości obowiązek zwołania zgromadzenia ma się aktualizować nie tylko w razie powstania znacznej straty, jak dzisiaj, ale również wówczas, gdy zarząd przy dołożeniu należytej staranności przewiduje utratę wypłacalności spółki.

Zakłada się, że zarząd będzie co do zasady raz na kwartał oceniał zarówno bilansową sytuację spółki, badając, czy wystąpiła znaczna strata, jak i analizował stopień wypłacalności spółki. W okresach kryzysu spółki ocena powinna być dokonywana częściej. Proponowane rozwiązanie nabierze szczególnie istotnego znaczenia, gdy spółka nie będzie dokonywać wypłat na rzecz wspólników, które aktualizowałyby obowiązek zarządu sporządzania certyfikatu wypłacalności.

[srodtytul]Odpowiedzialność zarządców[/srodtytul]

Proponuje się nowelizację art. 299 k. s. h. przez wyraźne przesądzenie, że przewidziana w nim odpowiedzialność członków zarządu wobec wierzycieli spółki ma charakter odszkodowawczy, nie zaś gwarancyjny. Oznacza to, że jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadaliby solidarnie wobec wierzycieli za wyrządzoną im szkodę, chyba że nie ponoszą winy.

Zmiana ta wychodzi naprzeciw stanowisku wyrażonemu w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którym art. 299 § 1 k. s. h. już de lege lata przewiduje odpowiedzialność deliktową za szkodę w wysokości niewyegzekwowanej od spółki wierzytelności, spowodowaną bezprawnym, zawinionym niezgłoszeniem przez członków zarządu wniosku o upadłość. Ponadto projekt zakłada utrzymanie przewidzianej aktualnie przesłanki egzoneracyjnej, jaką jest wykazanie, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości spółki.

Pogląd SN spotkał się z krytyką części doktryny opowiadającej się za gwarancyjnym charakterem odpowiedzialności z art. 299 k. s. h. Jednak nadanie odpowiedzialności zarządców gwarancyjnego charakteru pozostaje w konflikcie z istotą pełnionej przez nich funkcji. Są oni mandatariuszami spółki, nie zaś gwarantami jej wypłacalności. Surowe przepisy art. 299 k. s. h. przejęte z kodeksu handlowego stanowią oryginalne rozwiązanie ustawodawcy okresu międzywojennego, lecz nie mają odpowiedników w czołowych państwach OECD. Przepisy te dublują w pewnym zakresie sankcję z art. 21 ust. 3 Prawa upadłościowego. Biorąc pod uwagę sporny charakter proponowanej zmiany art. 299 k.s.h., autorzy projektu nie odrzucają definitywnie stanowiska przeciwnego, które zdaje się aktualnie dominować w doktrynie.

[srodtytul]Zamiast zakończenia[/srodtytul]

Kapitał zakładowy bywa niekiedy postrzegany jako kręgosłup, na którym opiera się cała konstrukcja spółki z o. o. Zgodnie z tym poglądem uczynienie kapitału zakładowego instytucją fakultatywną, jak zakłada projekt, musi nieuchronnie prowadzić do załamania się tej konstrukcji. Twierdzenie to jest dyskusyjne. Konstrukcja spółki z o. o. jest bowiem oparta na następujących podstawowych zasadach:

- wyłączenia osobistej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki,

- prawnej odrębności spółki od wspólników,

- kapitałowego udziału wspólników w spółce,

- zbywalności udziałów.

Kapitał zakładowy jest charakterystyczną cechą wielu ustawodawstw kontynentalnych, w tym także k.s.h., lecz nie jest nieodłącznym elementem wielu odpowiedników naszej spółki z o.o.

Doświadczenia państw, w których doszło do liberalizacji bądź zniesienia kapitału zakładowego, pokazały, że nie tylko nie nastąpił schyłek konstrukcji spółki z o. o., lecz przeciwnie – jej rozkwit. Kapitał zakładowy podzielony na udziały o wartości nominalnej nie jest też potrzebny do wyznaczania zakresu uprawnień przysługujących poszczególnym wspólnikom. W systemie udziałów beznominałowych zakres ten wyznacza po prostu liczba udziałów objętych przez każdego wspólnika.

Całkowicie nieprzekonujący jest zarzut, że planowana reforma doprowadzi do zatarcia różnic między spółką z o.o. a spółkami osobowymi i pozbawi znaczenia te ostatnie. O kapitałowym charakterze spółki z o.o. w świetle k. s. h. nie decyduje bowiem głównie kapitał zakładowy, ale zasada uzależnienia zakresu uprawnień każdego wspólnika od zakresu jego zaangażowania kapitałowego w spółce – to po pierwsze, a po drugie – brak odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki. Spółki osobowe zapewniają nieosiągalną dla spółek z o.o. zasadę transparentności podatkowej, umożliwiają wnoszenie wkładów w postaci usług i pracy oraz pozwalają na elastyczne dokonywanie przesunięć majątkowych między spółką a jej wspólnikami. Wspólnicy spółki z o.o., posiadającej udziały beznominałowe nie będą ponosili solidarnej i subsydiarnej odpowiedzialności za długi spółki (art. 22 i 31 k.s.h.). Zasadniczo odmiennie kształtować się będzie nadal odpowiedzialność piastunów obu podtypów spółki z o.o. w porównaniu z odpowiedzialnością wspólników prowadzących sprawy spółek czysto osobowych.

Proponowana reforma nie naruszy więc systemowej spójności polskiego prawa spółek, lecz pozwoli łącznie osiągnąć dwa istotne cele: uelastycznienie i unowocześnienie struktury majątkowej spółki z o.o. oraz wzmocnienie ochrony jej wierzycieli.

Nowy podtyp spółki z o.o. wymagać będzie ponadto wprowadzenia kilku zmian w przepisach prawa podatkowego zapewniających jednolite traktowanie obu postaci tej spółki.

[i]Prof. zw. dr hab. Stanisław Sołtysiński jest emerytowanym profesorem UAM i Of Counsel w Kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak

Prof. dr hab. Adam Opalski jest pracownikiem naukowym Uniwersytetu Warszawskiego, Senior Counsel w Kancelarii Dewey & LeBoeuf