Klucz do zamówienia publicznego

Taki wniosek płynie z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 kwietnia 2010 r. (sprawa C-91/08 Wall AG p. miastu Frankfurt nad Menem).

Potencjał osób trzecich

Wykonawca – celem wykazania doświadczenia niezbędnego do udziału w postępowaniu – może posłużyć się potencjałem podmiotów trzecich. Zamawiający ocenia wówczas, czy wykonawca udowodnił, że będzie dysponować doświadczeniem podmiotu trzeciego w okresie wykonywania umowy.

W badaniu tym chodzi nie tyle o zdolność do bycia stroną postępowania o udzielenie zamówienia, ile o zdolność wykonawcy do realnego wykonania umowy. Wniosek ten wyłania się z wyroku Trybunału z 2 grudnia 1999 r. (C-176/98 Holst Italia). Trybunał wyjaśnił w nim, że weryfikacja przez zamawiającego ma w szczególności na celu upewnienie się, że zwycięski oferent rzeczywiście będzie mógł wykorzystywać wskazane zasoby przez okres wykonywania zamówienia. Znaczenie warunków udziału w postępowaniu nie zanika więc w miarę postępu postępowania o udzielenie zamówienia, lecz rozciąga się na etap wykonywania umowy.

Podmiot trzeci może udostępnić doświadczenie poprzez zobowiązanie, że będzie – jako podwykonawca – świadczyć usługi przy wykonywaniu umowy z zamawiającym. W sytuacji, gdy wykonawca wypełnia warunki udziału w postępowaniu dzięki doświadczeniu kluczowego podwykonawcy, to takie podwykonawstwo staje się jednym z elementów determinujących zawarcie umowy ze zwycięskim wykonawcą.

Skoro istota badania warunków udziału w postępowaniu ogniskuje się na potencjale wykonawcy do realnego wykonania umowy, a wykonawca potencjał ten uzyskuje wskutek powierzenia całości lub części zamówienia doświadczonemu podwykonawcy, to trzeba zastanowić się nad dopuszczalnością zgody zamawiającego na zakończenie przez wykonawcę umowy z kluczowym podwykonawcą w okresie wykonywania umowy z zamawiającym. Jeśli zmiana umowy dotyczy potencjału niezbędnego do uzyskania zamówienia, to czy może być uznana za istotną?

O zastąpieniu podwykonawcy

Podobną kwestią zajmował się Trybunał w sprawie dotyczącej koncesji na usługi, w której oparł orzeczenie na postanowieniach traktatu i wynikającego z nich obowiązku przejrzystości. Obowiązek ten wynika również z dyrektyw regulujących materię zamówień publicznych. Z tego względu moc argumentacji wyroku w sprawie Wall AG może mieć znaczenie dla zastępowania kluczowych podwykonawców w zamówieniach powyżej tzw. progów unijnych.

W tej sprawie strony ustaliły, że co do części świadczeń z tej umowy podwykonawcą koncesjonariusza będzie inna, zindywidualizowana spółka – wcześniej wykluczona z postępowania. Później, w toku wykonywania umowy koncesji, koncesjonariusz uzyskał od konkurentów spółki-podwykonawcy korzystniejsze oferty. W związku z tym zdecydował się zawrzeć umowy z konkurentami i zwrócił się do koncesjodawcy o zgodę na zastąpienie podwykonawcy. Uzyskał oświadczenia pozwalające realizować umowę bez udziału dotychczasowego podwykonawcy.

Oświadczenia koncesjodawcy zaowocowały wniesieniem przez spółkę-podwykonawcę środka prawnego do sądu krajowego mającego na celu m.in. zapobieżenie wykonaniu umów z "zastępcami". Sąd skierował do Trybunału Sprawiedliwości pytanie prejudycjalne, którego rezultatem był wyrok z 13 kwietnia 2010 r. (sprawa Wall AG).

Wspierając się wyrokiem (w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur). Trybunał uznał, że zmiana umowy koncesji na usługi w czasie jej obowiązywania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które – gdyby przewidziane zostały w pierwotnej procedurze zawarcia umowy – to umożliwiłyby dopuszczenie do udziału innych oferentów niż ci, którzy zostali uprzednio dopuszczeni.

Następnie – odnosząc się już bezpośrednio do problemu zastępowania podwykonawcy – Trybunał wyjaśnił, że zastąpienie podwykonawcy, nawet jeśli taką możliwość przewidziano w umowie, może w wyjątkowych wypadkach stanowić zmianę jednego z istotnych elementów umowy. Może się tak  stać wtedy, gdy skorzystanie z usług konkretnego podwykonawcy było czynnikiem rozstrzygającym o zawarciu umowy. Jak wskazał Trybunał, ważnym determinantem są tu cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, które mogły być spełnione przez określonego podwykonawcę.

Na kanwie polskich przepisów

Kojarząc argumentację zaprezentowaną w wyroku w sprawie Wall AG z polskim reżimem zamówień publicznych można stwierdzić, że z istotną zmianą umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie się mieć do czynienia wówczas, gdy zwalnia się z obowiązku świadczenia podwykonawcę, którego zobowiązanie do podwykonawstwa pozwoliło wykonawcy wykazać niezbędne doświadczenie, a tym samym spełnić warunki udziału w postępowaniu i uzyskać zamówienie. Zgoda zamawiającego na późniejsze zastąpienie podwykonawcy dysponującego właściwym doświadczeniem przez podmiot bez koniecznego doświadczenia może w istocie oznaczać, że zamawiający dopiero na etapie wykonywania umowy odstępuje od warunku, który ustalał krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się o zamówienie. W realiach danego zamówienia może to uzasadniać stwierdzenie, że gdyby zamawiający nie wymagał konkretnego doświadczenia na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, to zarówno grono wykonawców zainteresowanych zamówieniem, jak i tych, którzy mogliby skutecznie wziąć udział w pierwotnym postępowaniu, byłoby szersze.

W takim wypadku następowałaby zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą – w świetle sprawy Wall AG oraz pressetext Nachrichtenagentur – należałoby uznać za istotną. Oznaczałoby to, że nie mogłaby być dokonywana przez strony dowolnie.

Co otwiera drzwi

Zmiana kluczowego podwykonawcy może wyczerpywać przesłanki istotnej zmiany umowy.

Według polskiego prawa zamówień publicznych decydujące jest, czy możliwość modyfikacji została przewidziana w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz czy określono warunki dokonywania takiej zmiany.

Skutki bezprawnej zgody zamawiającego na zmianę kluczowego podwykonawcy mogą być dotkliwe. Przede wszystkim na podstawie wyroków (sprawy Wall AG oraz pressetext Nachrichtenagentur) można stwierdzić, że aktualizuje się obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych na poziomie prawa krajowego środków mających na celu przywrócenie przejrzystości postępowania. Trybunał wyjaśnił, iż w grę może wchodzić wszczęcie nowego postępowania. Nie powinno budzić wątpliwości, iż powtórzenie postępowania będzie rodzić komplikacje tak dla zamawiającego, jak i wykonawcy.

W polskim reżimie prawa zamówień publicznych bezprawna zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego może podlegać unieważnieniu. Nadto, na podstawie kodeksu cywilnego, konkurenci wykonawcy zwolnionego z dysponowania doświadczeniem mogliby skierować do zamawiającego roszczenia odszkodowawcze.

Z tych względów, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia, warto określić przesłanki zmiany umowy w zakresie kluczowego podwykonawcy. Zamawiający nie jest bowiem w stanie wykluczyć, że wykonawcy spełnią warunek wykazania koniecznego doświadczenia poprzez zobowiązanie podmiotu trzeciego do podwykonawstwa. Należy przy tym pamiętać o rozwiązaniu, aby kolejny, kluczowy podwykonawca dysponował co najmniej takim samym doświadczeniem jak dotychczasowy. W takim bowiem wypadku krąg wykonawców, którzy mogli brać udział w postępowaniu, nie ulega zmianie, a wymaganie co do jednego z kluczowych warunków udziału w postępowaniu zostaje utrzymane.