Ustawa hazardowa a wytok TSUE: Umorzenie postępowania a karanie

W 2009 r. opinią publiczną wstrząsnęła tzw. afera hazardowa. W wyniku działań lobbystycznych przedstawicieli branży hazardowej Sejm 19 lipca 2009 r. uchwalił nową ustawę hazardową.

4 lipca w dzienniku „Rzeczpospolita" ukazał się artykuł pt. „Jednoręcy bandyci mogą drogo kosztować" na temat wadliwego wprowadzenia do obrotu prawnego nowej ustawy hazardowej przez polskiego ustawodawcę. Autorka przedstawiała w nim konsekwencje tego uchybienia z perspektywy możliwych wielomilionowych roszczeń odszkodowawczych, które przeciwko państwu mogą wnieść przedsiębiorcy.

Jest jednak również inny aspekt tego zagadnienia. Chodzi o możliwość ponoszenia odpowiedzialności karnej przez obywateli na podstawie nienotyfikowanych przepisów ustawy hazardowej, tj. przepisów, które w ogóle nie powinny funkcjonować w obrocie prawnym (!).

Nie ma przepisów, lecz jest odpowiedzialność

Nie ulega wątpliwości, że ustawa o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r. uchwalona została w sposób wadliwy, o czym w wyroku z 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzekł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TS UE). Wadliwość ta polegała na tym, że ze względu na znajdujące się w ustawie przepisy techniczne Polska powinna była dopełnić uprzedniego obowiązku ich notyfikacji Komisji Europejskiej. A tego, w wyniku pospiesznej reakcji na tzw. aferę hazardową, nie uczyniła.

Według dyrektywy 98/34/WE przepisami technicznymi są te, które – ogólnie rzecz ujmując – mogą powodować ograniczenia w handlu wewnątrzwspólnotowym. W powołanym wyroku (pkt 24 i 25) za przepis o takim charakterze TS UE expressis verbis uznał art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej. Przepis ten stanowi, że „Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry". Teza ta jest kontynuacją linii orzeczniczej Trybunału zapoczątkowaną wyrokiem z 26 października 2006 r. w sprawie C 65/05 Komisja przeciwko Grecji.

Procedura notyfikacji stanowi mechanizm ochrony podstawowych swobód unijnych przed ich naruszeniem przez państwo członkowskie. Uchybiając obowiązkowi notyfikacji, państwo naraża się na nałożenie nań sankcji przez Unię. Jaką moc prawną mają jednak nienotyfikowane przepisy? Czy organy państwowe są uprawnione do ich stosowania?

Sama dyrektywa tego nie przesądza. Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika jednak, że konsekwencją uznania przezeń nienotyfikowanego przepisu za techniczny jest niemożność jego stosowania względem obywateli. To zaś oznacza, że ani sąd, ani prokurator, ani organy administracji nie mogą opierać swoich rozstrzygnięć na podstawie nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Poza kasynami

Treść art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej stanowi element znamion wielu przestępstw. Jednym z nich jest na przykład przestępstwo określone w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego (k.k.s.). Przepis ten stanowi, że odpowiedzialności karnej podlegają osoby urządzające gry hazardowe wbrew przepisom ustawy. Sankcją jest kara grzywny, pozbawienie wolności do lat trzech lub obie te kary łącznie.

Skoro według Trybunału art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej nie powinien być stosowany, to czy nie należałoby nie posługiwać się także przepisami, które się na nim opierają?

Art. 107 § 1 k.k.s. ma charakter blankietowy. Jego doprecyzowanie stanowią przepisy innych ustaw, w tym powołany art. 14 ustawy hazardowej. Należy zatem stwierdzić, że wraz z wyrokiem TS UE, uznającym za bezskuteczne przepisy techniczne ustawy hazardowej, art. 107 § 1 k.k.s.  został pozbawiony treści. Prawną konsekwencją wyroku powinna być zatem niemożność prowadzenia postępowania i ukarania sprawcy na podstawie tego przepisu.

Trybunał swoje, a sądy swoje

W związku z tym wątpliwość budzi także stosowanie innych przepisów karnych opartych na art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej, które również mają charakter blankietowy.  Przepisy te zawarte są w rozdziale 9 k.k.s., który określa zasady odpowiedzialności karnej za przestępstwa i wykroczenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych.

Przykładem jest art. 110a k.k.s., który zakazuje promocji lub reklamy gier hazardowych. Przepis ten opiera się na definicji reklamy zawartej w art. 29 ustawy hazardowej. Mimo że wyrok TS UE nie dotyczy bezpośrednio art. 29, można przypuszczać, że może on utrudniać obrót handlowy w takim samym zakresie, w jakim czyni to art. 14 ust. 1.

Mimo wyroku Trybunału skazywanie za organizowanie hazardu poza kasynami gry lub reklamowanie go jest na porządku dziennym.

Kary zazwyczaj nie są wysokie, najczęściej sąd orzeka bowiem karę grzywny. Zdarzają się jednak przypadki, że karą grożącą oskarżonemu jest pozbawienie wolności, i to w najwyższym możliwym wymiarze. Dzieje się tak zwłaszcza w sytuacji, gdy oskarżony popełnia czyn przy współudziale innych osób, przez co naraża się na dodatkowy zarzut udziału w zorganizowanej grupie przestępczej, czyli popełnienia przestępstwa z art. 258 kodeksu karnego (k.k.).

Przyjęcie grupy to nie wszystko. Prokurator często stawia także dodatkowe zarzuty np. z art. 299 k.k., który przewiduje odpowiedzialność karną za przestępstwo prania brudnych pieniędzy.

Organy ścigania posługują się przepisami, nazbyt dowolnie przyjmując, że konsekwencją wprowadzenia do obrotu środków uzyskanych w wyniku przestępstwa określonego w art. 107 k.k.s. jest naruszenie art. 299 k.k. Przy zarzucie z tego ostatniego oskarżonemu grożą już drakońskie kary, nawet do ośmiu lat pozbawienia wolności.

Tak być jednak nie powinno. Zgodnie z przepisami kodeksu postępowania karnego w przypadku, gdy „czyn nie posiada znamion czynu zabronionego", a tak jest w przypadku art. 107 k.k.s., naturalną decyzją sądu jest umorzenie postępowania. Dlaczego więc sądy nie zważają na wyrok TS UE i karzą domniemanych sprawców?

Odmowę umorzenia sądy uzasadniają tym, że orzeczenie Trybunału nie spowodowało utraty mocy obowiązującej czy bezwzględnej niemożliwości stosowania art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej, a co za tym idzie – art. 107 § 1 k.k.s. Zdaniem organów wymiaru sprawiedliwości wyrok Trybunału dał jedynie możliwość decydowania o charakterze przepisu sądowi krajowemu, a w konsekwencji prawo do jego stosowania bądź nie (zob. pkt 40 wyroku).

Sądy umyślnie pomijają jednak podstawową tezę wyrażoną w pkt 24 i 25 wspomnianego wyroku, w której Trybunał uznał, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej należy uznać za „przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Taka linia orzecznicza w świetle zaprezentowanej argumentacji oraz głównej tezy wyroku TSUE jest błędna i narusza podstawowe prawa i wolności obywatelskie oraz nadrzędne zasady konstytucyjne.

Naruszenie praw obywatelskich

Po pierwsze, ani dyrektywa 98/34/WE, ani prawo krajowe nie wprowadzają żadnych efektywnych mechanizmów automatycznie wyłączających możliwość stosowania przepisów technicznych. Możliwość ta wynika jedynie ze wskazanego orzecznictwa TSUE oraz wskazanej tezy wyroku.

Oznacza to, że przyjęcie przez sądy, że decyzja o zastosowaniu wspomnianych przepisów zależy od wyłącznego uznania sądu, stanowi naruszenie zasady prawa oskarżonego do obrony.