Dr Mateusz Chołodecki: Czy można skutecznie regulować rynki cyfrowe

W ostatnim czasie słowo „deregulacja” odmieniane jest przez wszystkie przypadki. To ono ma być panaceum na hamujący rozwój nadmiar regulacji, które ograniczają innowacje i tłumią potencjał gospodarczy. Podobne wnioski płyną z ostatnich raportów Enrico Letty i Mario Draghiego na temat konkurencyjności Europy. Jednocześnie trwają intensywne prace nad nowymi regulacjami dotyczącymi sztucznej inteligencji (AI), platform cyfrowych i globalnych korporacji technologicznych. Jak pogodzić te sprzeczne tendencje?

Gospodarka cyfrowa zasadniczo różni się od tradycyjnych sektorów. Charakteryzuje ją niezwykła dynamika oraz ciągłe innowacje, które pojawiają się i znikają szybciej niż kiedykolwiek wcześniej.

Znany wszystkim Skype – swego czasu rewolucyjna technologia – niedawno przestał istnieć. Ten przykład pokazuje, że tradycyjne regulacje nie nadążają za technologicznym rozwojem. W efekcie państwo traci zdolność skutecznego reagowania.

Dlaczego tradycyjna regulacja zawodzi?

Problem pojawia się nawet w jasnym określeniu pożądanych celów ingerencji państwa w gospodarkę (co mamy chronić) czy choćby wymykaniu się rynków cyfrowych tradycyjnym granicom i podziałom sektorowym. Obecne prawo publiczne powstało w zupełnie innej rzeczywistości technologicznej. Klasyczne metody analizy rynku oparte na powolnych procedurach administracyjnych nie pasują już do gospodarki opartej na danych i algorytmach.

Przykładowo brytyjski organ ochrony konkurencji (CMA) musiał zbadać aż 4 TB danych od Google’a i Binga, aby zrozumieć ekonomię skali wyszukiwarek internetowych. Czy polscy regulatorzy mają dziś narzędzia i kompetencje, by prowadzić podobne analizy? Nie trzeba przekonywać, że cyfryzacja ma przemożny wpływ na niemal wszystkie obszary naszego życia. To kolejny argument za tym, jak ważne jest, aby ją właściwie regulować.

Obecny podział na osobne silosy regulacyjne (telekomunikacja, media, poczta, ochrona danych osobowych) traci sens. Cyfryzacja połączyła te dziedziny w jeden wspólny ekosystem. Dobrze ilustruje to kwestia nadzoru nad niepożądanymi treściami w internecie. Czy podlega to pod ochronę danych osobowych czy naruszenie interesów konsumentów, a może innych zasad?

W Holandii urząd ochrony konkurencji prowadził postępowanie przeciwko firmie Apple dotyczące nadużywania pozycji dominującej przez zmuszanie aplikacji randkowych do korzystania wyłącznie z systemu płatności Apple (Apple Pay). Sprawa wykraczała jednak daleko poza samą ochronę konkurencji, dotykając również kwestii praw konsumentów (np. przejrzystość cen, uczciwość warunków świadczenia usług) i mogła mieć także implikacje dla ochrony danych osobowych użytkowników. W efekcie sprawa wymagała ścisłej współpracy urzędu antymonopolowego, organów ochrony konsumentów oraz potencjalnie organów ochrony danych osobowych.

Innym przykładem jest usługa powszechna – na rynku telekomunikacyjnym funkcjonuje bez wsparcia państwa, podczas gdy na rynku pocztowym wymaga subsydiowania. Wdrażane właśnie w Polsce doręczenia elektroniczne pokazują, że tradycyjny podział usług na „papierowe” i „cyfrowe” się zaciera. Czy więc usługi te nie powinny być regulowane wspólnie? W ciągu pięciu–dziesięciu lat stworzenie kompleksowej, cyfrowo-pocztowej usługi powszechnej wydaje się nieuniknione.

Potrzebna rewolucja kompetencji

Odpowiednia regulacja wymaga zmiany podejścia, znacznie wykraczającego poza proste wskazywanie kompetencji, czyli tego, co regulator powinien zrobić w określonej sytuacji. Dodanie regulatorowi nowych uprawnień bez szerszej wizji może okazać się niewystarczające lub wręcz szkodliwe. W pierwszej kolejności należy precyzyjnie określić cele regulacji cyfrowej: co dokładnie chcemy chronić, czego uniknąć, na czym nam zależy. Jeśli regulator miałby np. blokować treści w internecie, konieczne jest ustalenie jasnych zasad takiej ingerencji oraz stworzenie narzędzi umożliwiających szybkie i skuteczne egzekwowanie decyzji.

Regulator musi również dysponować zaawansowanymi narzędziami analitycznymi opartymi na sztucznej inteligencji (AI), które pozwolą skutecznie monitorować rynek cyfrowy w czasie rzeczywistym. Tylko wtedy regulacja będzie mogła nadążyć za dynamicznymi zmianami technologicznymi i globalnymi korporacjami.

Żaden regulator nie stanie się jednak nagle superekspertem, jeżeli nie będzie dysponował odpowiednimi kadrami. To właśnie specjaliści posiadający odpowiednią wiedzę i kompetencje są kluczowi dla skuteczności organów regulacyjnych w gospodarce cyfrowej. Jednak w obecnych warunkach konkurowanie o nich z sektorem prywatnym jest niezwykle wymagające.

Nowy model współpracy instytucji

Żaden, nawet wyspecjalizowany organ regulacyjny nie poradzi sobie samodzielnie z kompleksowością współczesnych rynków cyfrowych bez spójności działania w tym obszarze i rynkach powiązanych. Niezbędne jest zatem wzmocnienie ścisłej synergii między UKE, UOKiK, KRRiT, UODO czy może również z administracją skarbową. Obecnie ich działania są rozproszone, a współdziałanie odbywa się w sztywnych ramach procedur administracyjnych. W erze cyfrowej takie podejście już nie wystarcza. Potrzebujemy nowej strategii i odpowiednich ram prawnych, które umożliwią bieżącą wymianę danych, analiz i doświadczeń między instytucjami.

W Niemczech organ antymonopolowy (Bundeskartellamt) w głośnej sprawie przeciwko Facebookowi (Meta) uznał, że narusza on konkurencję przez sposób, w jaki zbiera i wykorzystuje dane użytkowników. Ostatecznie sprawa trafiła aż do Trybunału Sprawiedliwości UE (C-446/21), gdzie okazało się, że działania Facebooka naruszają jednocześnie przepisy o ochronie konkurencji i przepisy dotyczące ochrony danych osobowych (RODO).

Ten przykład pokazuje, jak trudno jest oddzielić regulację konkurencji od regulacji ochrony danych, co wymaga ścisłej współpracy pomiędzy organem antymonopolowym a organem ochrony danych osobowych. W Wielkiej Brytanii już w 2020 r. utworzono Digital Regulation Cooperation Forum koordynujące i przede wszystkim ułatwiające stałą współpracę pomiędzy wieloma organami regulacyjnymi.

Współpraca taka mogłaby pozwolić na lepsze załatwienie np. sprawy „zero-rating” w Niemczech (Vodafone „Vodafone Pass” oraz Deutsche Telekom „StreamOn”), która dotyczyła oferowania klientom możliwości korzystania z wybranych aplikacji (np. Netflix, Spotify) bez naliczania transferu danych, czyli z jednej strony neutralności sieci (regulacja telekomunikacyjna) i ochrony konkurencji. Takie elastyczne współdziałanie powinno stać się standardem, również w Polsce.

Jak uniknąć pułapek regulacyjnych

Stawka jest wysoka. Jeśli będziemy regulować rynek cyfrowy wyłącznie za pomocą tradycyjnych narzędzi administracyjnych, ryzykujemy stworzenie cyfrowego cenzora albo pozostawienie rynków całkowicie bez kontroli. Polska nie powinna też ograniczać się tylko do regulacji własnego sektora ICT, ignorując globalnych gigantów technologicznych. Potrzebujemy elastycznych rozwiązań, kompetentnych kadr i aktywnej współpracy na poziomie unijnym, aby uniknąć sytuacji, w której big techy pozostaną poza realnym wpływem naszych regulacji.

Za kilka miesięcy Sejm wybierze nowego prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Sam wybór nie byłby dla szerszego grona niczym znaczącym, gdyby nie fakt, że nowy prezes będzie musiał zmierzyć się z wyzwaniami cyfrowego rynku. Co prawda, prace nad odpowiednimi projektami wdrażającymi prawo UE w Polsce nadal trwają, jednak wszystko wskazuje na to, że główny ciężar odpowiedzialności za rynek cyfrowy zostanie powierzony właśnie prezesowi UKE.