Lekcja z brytyjskiej porażki

W swoim listopadowym programowym wystąpieniu premier Wielkiej Brytanii stwierdził: „My, Anglicy, jesteśmy z natury demaskatorami, uporczywie twardo stąpamy po ziemi". Wystąpienie ukazało tezy rządu Davida Camerona w sposób obszerniejszy niż równolegle opublikowany list do przewodniczącego Rady UE, jednak to demaskowanie było dokonane w sposób dyplomatyczny – bez szermowania szczegółowymi przykładami ilustrującymi te tezy. Trochę szkoda.

Premier Cameron stwierdził, że sytuacja w Unii zmusza Wielką Brytanię do odbywania nieustannych bitew. Zmęczona seryjnymi potyczkami Wielka Brytania uzależnia pozostanie w europejskim klubie od uzyskania gwarancji, że żaden z członków Unii nie będzie zmuszony uczestniczyć w pogłębianiu integracji. Najwyraźniej nie chcąc rozdrapywać ran, Cameron nie wymienił przykładów tych bitew, zazwyczaj zresztą przez brytyjskich rycerzy przegrywanych. Bitew toczonych w salach unijnych instytucji ze zwolennikami nieustannego pogłębiania więzów integracyjnych. Cameron postuluje, aby każdy kraj miał zagwarantowaną swobodę w wyborze polityk i narzędzi integracji, do których chce się przyłączyć.

Kto śledzi uważnie prace nad regulacjami rynku finansowego, przykładów bitew wyspiarzy z instytucjami UE zna wiele. O niektórych warto pamiętać. Chcę przybliżyć jedną z nich – tę, która może być pewnym ostrzeżeniem, gdyż jej wynik może mieć w przyszłości duży wpływ na kompetencje państw członkowskich, niekoniecznie w sferze rynków finansowych. Chodzi o zwycięstwo w Trybunale Sprawiedliwości UE „twórczego" podejścia do zasady zbliżania ustawodawstw państw UE, a także jej wykorzystania do fundamentalnych zmian instytucjonalnych bez odpowiedniej nowelizacji postanowień traktatowych.

Jak powstał europejski nadzór finansowy

Zalążkiem tego starcia był kryzys finansowy, który wymuszał adekwatną reakcję władz Unii. W marcu 2009 roku opublikowano raport „grupy mędrców" w sprawie nadzoru finansowego w UE. Na kanwie jego tez – o braku koordynacji pomiędzy organami nadzorczymi w UE i harmonizacji reguł rządzących rynkami – Komisja Europejska przedstawiła wiele propozycji legislacyjnych. Po ich pospiesznym przyjęciu z dniem 1 stycznia 2011 r. działalność rozpoczął Europejski System Nadzoru Finansowego (ESFS).

Słowo „system" jest właściwym określeniem tej struktury. Pojęciem równie często używanym jest architektura nadzorcza – co akcentuje misterność konstrukcji. Jej główne organy to Europejska Rada ds. Ryzyka Systemowego (ESRB) oraz trzy nowe europejskie urzędy, powołane do koordynacji nadzoru nad sektorem kapitałowym (ESMA), bankowym (EBA) i ubezpieczeniowo-emerytalnym (EIOPA).

Wątpliwa podstawa prawna

ESMA, EBA i EIOPA działają w formie prawnej agencji unijnych, przy czym ich status jest specyficzny w stosunku do agencji utworzonych przed 2011 r. Przedtem agencje od najważniejszych organów UE o charakterze decyzyjnym (instytucji) odróżniał m.in. sposób powoływania i kompetencje. Agencje jako organy pomocnicze nie musiały być wzmiankowane w traktatach, w przeciwieństwie do instytucji. Ważne, że wykładnia Trybunału Sprawiedliwości przez dziesięciolecia blokowała możliwość przekazywania (w terminologii unijnej – delegowania) agencjom kompetencji decyzyjnych o charakterze politycznym, jak również funkcji zarezerwowanych dla organów krajowych.

Za właściwą podstawę utworzenia nowych agencji – urzędów – przyjęto art. 114 traktatu o funkcjonowaniu UE, zgodnie z którym instytucje przyjmują środki zbliżania przepisów wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, które mają na celu ustanowienie i funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Powołanie urzędów uznano za realizację przysługującego instytucjom UE uprawnienia do przyjmowania środków zbliżania ustawodawstw.

Oparcie instytucjonalnego systemu na tym przepisie było w nauce prawa, szczególnie wyspiarskiej, oceniane jako dyskusyjne. Jednak z powodu presji czasu i wydarzeń rozwiązanie to nie zostało skutecznie podważone. Wątpliwościom co do legalnych podstaw tej konstrukcji położył kres wyrok Trybunału z 22 stycznia 2014 r. w sprawie C-270/12 Zjednoczone Królestwo przeciwko Parlamentowi i  Radzie (wyrok dostępny na stronach internetowych Celex). Była to bardzo ważna dla wyspiarzy przegrana bitwa.

Podstawa sporu wydaje się techniczna: Wielka Brytania wniosła skargę w celu stwierdzenia nieważności przepisu jednego z nowych rozporządzeń (o numerze 236/2012), który nadał ESMA uprawnienie do interwencyjnej decyzji, wiążącej wobec podmiotu finansowego stosującego tzw. krótką sprzedaż papierów wartościowych. ESMA otrzymała uprawnienie na wypadek, gdyby ta praktyka rynkowa zagroziła funkcjonowaniu lub stabilności systemu finansowego UE.

Przed wydaniem wyroku wydawało się, że agencje unijne nie mogą otrzymywać zadań „delegowanych", wykraczających poza ścisłe kompetencje instytucji „delegującej" – Komisji bądź Rady. Wydawało się również, że przekazywane uprawnienia powinny być obwarowane na tyle precyzyjnymi warunkami, aby definitywnie wykluczyć uznaniowe sprawowanie władzy wykonawczej.

Analizujący sprawę dla Trybunału rzecznik generalny, podtrzymując zarzut Wielkiej Brytanii, dowodził rozsądnie, że wynikiem uruchomienia uprawnień ESMA na podstawie rozporządzenia ws. krótkiej sprzedaży nie jest harmonizacja ani zbliżanie praktyki nadzorczej, lecz w istocie zastąpienie krajowych uprawnień, wprowadzonych tym samym rozporządzeniem, podejmowaniem decyzji na szczeblu unijnym.

Jednakże Trybunał odrzucił zarzuty Wielkiej Brytanii. Stwierdził, że wykonywanie zaskarżonych uprawnień uzależnione jest od spełnienia istotnych przesłanek: ESMA ma m.in. uwzględniać stopień, w jakim środki te stanowią znaczącą ochronę przed istotnym zagrożeniem dla funkcjonowania i integralności rynków lub stabilności systemu finansowego Unii lub jego części, lub znacznie zwiększają zdolność właściwych organów do monitorowania zagrożenia, nie stwarzają ryzyka arbitrażu regulacyjnego i nie mają niekorzystnego wpływu na efektywność rynków, w tym nie powodują ograniczenia płynności ani niepewności wśród uczestników, które byłyby niewspółmierne do korzyści. Uznaniowość decyzji jest ograniczona przez obowiązek konsultowania jej oraz przez czasowy charakter środków, które będą podjęte na podstawie najlepszych praktyk w zakresie nadzoru oraz w świetle wystarczających informacji.

Polska analiza

Kompetentna analiza wyroku była już dokonywana przez polskich prawników, przede wszystkim przez panie A. Nadolską i N. Kohtamäki. Warto przedstawić przykłady zaskakujących tez z uzasadnienia tego wyroku.

Zdaniem Trybunału uprawnienia przyznane ESMA są „ściśle ograniczone". Jest to zaskakujące, kiedy weźmie się pod uwagę pojęcia, jakimi się posłużono, kształtując ramy działań ESMA. Są one prawnie nieostre, a w praktyce nadzorczej niemierzalne. Mimo to Trybunał uznał stosowanie tak sformułowanych zapisów za dokonywanie oceny faktycznej na podstawie fachowej wiedzy dostępnej unijnemu urzędowi.

Trybunał argumentował ponadto, że choć te decyzje ESMA nie odpowiadają żadnemu z przypadków przewidzianych w traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, to nie podważają one systemu źródeł prawa, gdyż są niezbędne, aby zapobiegać załamaniom na rynkach. To oznacza, że wola działania interwencyjnego w sytuacji kryzysowej jest stawiana ponad zasadą respektowania ram traktatowych!

Uzasadniając to interesem społecznym – koniecznością ochrony stabilności rynku, Trybunał dokonał „rozciągnięcia" wspomnianego przepisu art. 114 traktatu oraz, przy okazji, uprawomocnienia nowej instytucji o uprawnieniach nieprzewidzianych w prawie pierwotnym. Trudno ten fakt logicznie pogodzić z wyjściową tezą trybunału, że ESFS utworzono wyłącznie w ramach procesu zbliżania przepisów.

Decyzja Trybunału zamyka jednak temat. Ten precedens może być wykorzystany w przyszłości, gdy elity Unii uznają jakieś zjawisko, np. ograniczenie emisji dwutlenku węgla, za wyższy interes społeczny, uzasadniający zastosowanie środków niezbędnych dla dobra Europejczyków, czy to się im podoba czy nie... Dziś mamy tego świadomość – dzięki jednej z bitew stoczonych przez wyspiarzy.