Hipoteka deweloperska z mocą wsteczną

Izabela Makowska, główny specjalista ds. prawnych w BRE Banku Hipotecznym SA, chce nas przekonać ([link=http://www.rp.pl/artykul/56682,577850_Hipoteka---nie-taki-diabel--straszny.html]„Hipoteka. Nie taki diabeł straszny”[/link], „Rz” z 13 grudnia), jakie to znakomite rozwiązania niesie ze sobą nowelizacja art. 76 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=163015]ustawy o księgach wieczystych i hipotece[/link] (dalej: ustawa), która wejdzie w życie 20 lutego 2011 r.

Z całą pewnością – i tu w pełni zgadzam się z autorką – są to znakomite rozwiązania dla banków, które udzieliły albo nadal zamierzają udzielać deweloperom kredytów na budowę domów mieszkalnych. Ustawodawca po prostu tym biednym bankom zrobił dobrze, bo to właśnie one są słabszą stroną w stosunkach kredytowych. Nikogo (a na pewno ustawodawcę) nie interesuje, że nabywca lokalu (żeby w ogóle mieć gdzie mieszkać) oprócz swojej hipoteki zabezpieczającej spłatę jego kredytu bankowego, za który kupił od dewelopera wymarzone mieszkanie, coraz częściej będzie musiał spłacać dodatkowo część kredytu zaciągniętego przez dewelopera na budowę całego domu zabezpieczonego właśnie,, hipoteką deweloperską”.

Określeniem tym (niemającym nic wspólnego z językiem prawa) posługuję się nie tylko dlatego, że jest ono używane w artykule Makowskiej, ale również dlatego, że w sposób skrótowy pozwala ono jednak nazwać i wyodrębnić te istniejące hipoteki, do których obecnie (chociaż tylko do 20 lutego 2011 r.) nie mają zastosowania przepisy o ustawowej hipotece łącznej (art. 76 ust. 4 ustawy).

[srodtytul]Radość dla banków[/srodtytul]

W obecnym stanie prawnym do hipoteki zabezpieczającej kredyt na budowę domów mieszkalnych (dalej "hipoteka deweloperska") nie stosuje się przepisu art. 76 ust. 1 ustawy, jeżeli podział nieruchomości polega na przeniesieniu własności części nieruchomości zabudowanej domem mieszkalnym. Mówiąc prościej, to obecnie tzw. hipoteka deweloperska nie obciąża z mocy ustawy (tj. na zasadach ustawowej hipoteki łącznej) wyodrębnianego i zbywanego lokalu mieszkalnego. Taki właśnie obecny stan prawny wynikający z art. 76. ust. 4 ustawy jest oczywisty i jednoznaczny, a co najważniejsze korzystny dla nabywców lokali.

Makowska ma natomiast rację, twierdząc, że w obecnym stanie prawnym może wystąpić sytuacja, w której hipoteka deweloperska może zostać przeniesiona (w całości lub w części) jako umowne obciążenie wyodrębnianego i zbywanego przez dewelopera lokalu mieszkalnego, co spowoduje, że taki lokal mieszkalny będzie od początku (tj. od momentu wyodrębnienia) obciążony hipoteką deweloperską.

Jednak taka sytuacja – o czym, jak się wydaje, autorka doskonale wie – może obecnie wystąpić tylko wówczas, kiedy w umowie dotyczącej ustanowienia hipoteki deweloperskiej zawartej między bankiem kredytującym budowę domu a właścicielem nieruchomości – deweloperem, znajdą się odpowiednie postanowienia przewidujące taki właśnie umowny (ale nie ustawowy) skutek.

W konsekwencji to obecnie brak tego typu postanowień w umowie między deweloperem – właścicielem nieruchomości a bankiem kredytującym budowę domu (względnie nieważność lub nieoznaczoność takich postanowień) oznacza nie tylko całkowity brak takiego obciążenia w stosunku do wyodrębnianego i zbywanego przez dewelopera lokalu mieszkalnego, ale również (a może przede wszystkim) oznacza brak możliwości powstania tegoż obciążenia bez zgody nabywcy lokalu (nie mówiąc już o możliwości powstania takiego obciążenia z mocą wsteczną).

Nie dziwię się zatem, że nowelizacja art. 76 ustawy, która wejdzie w życie 20 lutego 2011 r., tak bardzo cieszy banki kredytujące budowę domów oraz funkcjonariuszy tych banków.

[srodtytul]Niekonstytucyjne zaszłości[/srodtytul]

Oto bowiem z mocą wsteczną (vide art. 10 ustawy nowelizującej) zostaną całkowicie zmienione zasady gry w zakresie tzw. hipoteki deweloperskiej. Z chwilą wejścia w życie nowelizacji art. 76 ustawy praktycznie każda istniejąca hipoteka deweloperska z mocy ustawy nie tylko będzie obciążać każdy wyodrębniany i zbywany lokal mieszkalny, ale także w określonych sytuacjach może obciążyć już wyodrębnione i zbyte lokale, które dotychczas zgodnie z obowiązującymi przepisami hipoteką deweloperską nie zostały obciążone.

Analizując nową treść przepisów art. 76 ust. 1 i ust 4. oraz art. 10 ustawy nowelizującej (który zawiera tzw. normy intertemporalne) można dojść do wniosku, że w tym zakresie ustawodawca dopuścił się rzeczy niebywałej. Za taką bowiem uważam wydawanie przez demokratycznego ustawodawcę przepisów, które z mocą wsteczną kreują ustawowe obciążenia hipoteczne.

Scenariusz, wedle którego "szczęśliwy" właściciel mieszkania nabytego (nawet kilka lat temu) od dewelopera otrzyma (po 20 lutego 2011) z sądu wieczystoksięgowego zawiadomienie o wpisie w jego księdze wieczystej hipoteki na rzecz banku zabezpieczającej spłatę kredytu udzielonego przez ten bank deweloperowi na budowę całego domu – jest nie tylko możliwy, ale formalnie będzie zgodny z nowym prawem hipotecznym. Oczywiście taki scenariusz jest możliwy wtedy, kiedy nieruchomość, z której wyodrębniono lokal mieszkalny, była w chwili takiego wyodrębniania (podziału) obciążona hipoteką deweloperską, a deweloper nie spłacił do tej pory całości kredytu zabezpieczonego tą hipoteką (tzn. hipoteka „deweloperska” nie wygasła).

Nie jest moim zamiarem straszenie kogokolwiek, a w szczególności osób, które bardzo ciężko przez wiele lat pracowały, bądź nadal pracują, żeby mieć własne mieszkanie. Co więcej, dla obecnych właścicieli mieszkań, którzy już je nabyli od deweloperów, a wobec których powyższy scenariusz zostałby po 20 lutego 2011 r. zrealizowany, mam zdecydowanie dobrą wiadomość. Otóż uważam, że przepis art. 10 ustawy w zakresie, w którym przewiduje i dopuszcza możliwość powstania obciążenia w postaci ustawowej hipoteki łącznej na nieruchomości powstałej w wyniku podziału w stosunku do której powstanie takiego ustawowego obciążenia (jako ustawowego skutku podziału) było w dacie dokonywania takiego podziału wyłączone – jest sprzeczny z konstytucją.

Jest jednak prostsze rozwiązanie: do 20 lutego 2011 r. zostało jeszcze trochę czasu, aby ten przepis niekonstytucyjny zmienić. Czy nasi parlamentarzyści znajdą na to czas, tego nie wiem. Wiem natomiast, że brak szybkiej reakcji ze strony ustawodawcy może być bardzo kosztowny.

Tyle o niekonstytucyjnych zaszłościach, które, jak mam nadzieję, wcześniej czy później zostaną usunięte, w ostateczności przez Trybunał Konstytucyjny.

[srodtytul]Co nas czeka[/srodtytul]

Makowska uważa, że tzw. „dobra praktyka” stosowana obecnie przez banki (którą skrótowo przedstawia w artykule) będzie nadal jednym ze sposobów radzenia sobie z nowym prawem hipotecznym. Ta „dobra praktyka” dla klientów biorących kredyt na zakup mieszkania ma być wystarczającą gwarancją, że tak naprawdę to nic się nie zmieni, a nawet się polepszy. Całkowicie nie zgadzam się z takimi tezami.

Jestem całkowicie przekonany, że nigdy (a w szczególności po 20 lutego 2011 r.) od kogokolwiek (w tym także od jakiegokolwiek dewelopera) nie kupię mieszkania, które w dniu zawierania ostatecznej transakcji przenoszącej na mnie własność nie będzie prawnie wyodrębnione (tzn. w chwili nabywania będzie stanowić odrębną nieruchomość i będzie miało urządzoną „swoją” odrębną księgę wieczystą). Co więcej, takie wyodrębnione prawnie mieszkanie kupię tylko wówczas, kiedy w księdze wieczystej nie będą wykazane żadne obciążenia, a w dziale IV tej księgi poświęconym hipotekom nie będzie żadnych wpisów.

Będąc potencjalnym nabywcą, który chce kupić wolne od wad prawnych i jakichkolwiek obciążeń mieszkanie, nie interesują mnie oferowane w nowelizacji „udogodnienia”” polegające na możliwości domagania się przeze mnie podziału „hipoteki deweloperskiej” proporcjonalnie do wartości nieruchomości powstałych wskutek podziału. Wynika to z tego prostego faktu, że nie byłem, nie jestem i nie będę w żadnym stopniu uczestnikiem procedury powstawania hipoteki deweloperskiej oraz nie mam, nie miałem i nie będę miał żadnego wpływu na jej warunki.

Przejawem wisielczego poczucia humoru jest pocieszanie mnie, żebym się nie bał i nie martwił, bo mimo ustawowego obciążenia nabytego lokalu hipoteką deweloperską w pełnej kwocie (np. 100 milionów złotych) ryzykuję „tylko” utratę własności swojego lokalu, bo przecież jako dłużnik hipoteczny realnie będę odpowiadał „tylko” do wysokości jego wartości.

Nie interesują mnie również (jako potencjalnego nabywcy mieszkania bez wad i obciążeń), czy i jak mój potencjalny kontrahent-deweloper podzielił sobie dotychczas umownie ze swoim bankiem hipotekę deweloperską, bądź jakie dotychczas sposoby podziału takiej hipoteki mój potencjalny kontrahent-deweloper i jego bank wspólnie obmyślili. Na marginesie to myślę, że ten ostatni dylemat w ogóle nie wystąpi po wejściu w życie nowelizacji ustawy, ponieważ po 20 lutego 2011 r. żaden bank kredytujący całą inwestycję budowlaną nie będzie się bawił w umowne ograniczanie swoich ustawowych praw wynikających z dobrodziejstw i zasad ustawowej hipoteki łącznej.

[srodtytul]Klient dużo może, jeśli tylko zechce[/srodtytul]

Tak naprawdę to sprawa jest przecież bardzo prosta, wręcz banalna. Jako nabywcę mieszkania interesuje mnie po prostu dostawa gotowego produktu bez wad prawnych i obciążeń (w tym jakichkolwiek hipotek) i tylko za taki produkt mogę zapłacić ustaloną cenę.

Nie ma przy tym znaczenia, czy zakupu mieszkania dokonam za gotówkę (co, niestety, jest mało prawdopodobne), czy też środkami udzielonego mi kredytu bankowego (co jest niestety regułą). W każdym wypadku mój kontrahent – deweloper z reguły w dniu zawierania finalnej transakcji przenoszącej na mnie własność mieszkania chce otrzymać całą cenę za wolne od wad i obciążeń mieszkanie i taki właśnie produkt powinien być zobowiązany przedstawić mi do nabycia.

Jestem pewien, że takie oczekiwania ma każdy potencjalny nabywca nowego mieszkania, tyle tylko, że nie korzystając w odpowiednim czasie z fachowej oraz niezależnej (od sprzedawcy i banków) pomocy prawnej, nie potrafi sobie tych oczywistych oczekiwań i warunków odpowiednio zagwarantować. Nowe regulacje, które już za chwilę staną się obowiązującym prawem, powinny przekonać każdego, że w tak ważnych i kluczowych sprawach jak zawieranie umów dotyczących nabycia mieszkania oraz kredytów zabezpieczanych hipotecznie niezbędna jest profesjonalna i niezależna pomoc prawna praktycznie od pierwszego kontaktu z deweloperem czy bankiem. Wbrew pozorom to właśnie w obecnej sytuacji rynkowej, kiedy klient może przebierać w ofertach (a nie odwrotnie) – klient jeżeli zechce, to dużo może.

Dlatego mam nadzieję, że rozwiązania, jakie wprowadza nowelizacja ustawy, wymuszą upowszechnienie się rzeczywiście dobrej i bezpiecznej dla nabywców praktyki, która w istotnym zakresie zmieni dotychczasowy sposób nabywania nowych mieszkań od deweloperów. Nabywcy mieszkań, chcąc być pewni, że nabywają mieszkanie rzeczywiście bez obciążeń, będą moim zdaniem coraz częściej wymagać, aby to deweloper sam wyodrębnił dany lokal, zostając jego „pierwszym” właścicielem. Oczywiście nabywca zakupi taki lokal jednie wtedy, kiedy w księdze wieczystej urządzonej dla lokalu nie będzie żadnych obciążeń i roszczeń. Zapewne wielu krytyków zawoła, że taki system nie ma nic wspólnego z,, klasyczną” umową z deweloperem, a nadto zwiększy cenę nabycia. Takich potencjalnych krytyków można zawsze zapytać, od kiedy to w Polsce są zawierane „klasyczne” umowy deweloperskie odpowiadające w całości (poczynając od formy) przepisom ustawy o własności lokali oraz kto i co tak naprawdę decyduje o ostatecznej cenie nowych lokali.