Jeżeli sprzedający uważa, że ryzyko niedojścia umowy przyrzeczonej do skutku z winy kupującego jest większe niż z jego winy, powinien zdecydować się na zadatek. Inaczej bezpieczniejsza będzie dla niego zaliczka.
[b]A gdy chcemy kupić nowe mieszkanie od dewelopera, czy obawiać się przepadku zadatku?[/b]
W umowach zawieranych na rynku pierwotnym zadatki występują rzadko. W sytuacji jednak, gdy umowa nie wskazuje, czy dokonywana na podstawie umowy przedwstępnej (lub deweloperskiej) przedpłata na poczet ceny mieszkania ma skutki zadatku, istnieje pewne ryzyko, że w razie sporu zostanie ona uznana za zadatek. Jeżeli np. boimy się, że nie dostaniemy kredytu i nie będziemy w stanie uiścić ceny (czyli umowa nie dojdzie do skutku z naszej winy), to warto w umowie z deweloperem wyraźnie określić, że wpłacana przez nas kwota nie jest zadatkiem. Ponieważ część deweloperów z zasady nie negocjuje treści umów, można się zabezpieczyć poprzez wyjaśnienie skutku wręczenia kwoty z przedstawicielem dewelopera – nie ustnie, koniecznie e-mailem, aby pozostał dowód takiego wyjaśnienia. Jeżeli wskaże on, że wpłacana kwota nie jest zadatkiem, będzie to w zasadzie wiążące brzmienie umowy, kodeks cywilny bowiem przy wykładni umowy daje pierwszeństwo „zgodnemu zamiarowi stron” przed dosłownym jej brzmieniem.
[b]Deweloper może skorzystać jednak – w przypadku wycofania się klienta z transakcji – z kary umownej.[/b]
Tak, jeżeli oczywiście umowa z deweloperem zastrzega taką karę. Często kara ta stanowi dokładnie kwotę przedpłaty na poczet ceny, co zbliża ją do instytucji zadatku, acz „niesymetrycznego” w tym sensie, że deweloper nie jest nigdy zobowiązany do zwrotu wpłaconej kwoty w podwójnej wysokości. Warto jednak pamiętać, że nawet jeżeli w umowie deweloper zastrzegł sobie karę umowną i z naszej winy nie doszło do zawarcia umowy sprzedaży, nie oznacza to automatycznie, że nasze pieniądze przepadły (a przynajmniej nie w całości). Po pierwsze bowiem zgodnie z orzecznictwem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kary umowne wynoszące 5 proc. ceny i więcej są niedozwolone w obrocie konsumenckim. Oznacza to, że postanowienia umowy przewidujące takie kary nie wiążą konsumenta. Po drugie w dalszym ciągu są deweloperzy, którzy zastrzegają karę umowną nie na okoliczność „niedojścia umowy przyrzeczonej do skutku” czy też swojego „odstąpienia z przyczyn leżących po stronie kupującego”, lecz na wypadek „niedokonania zapłaty ceny przez kupującego”. Tego rodzaju zastrzeżenie jest jednak nieważne z mocy prawa, kara umowna bowiem – zgodnie z [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=265A69833EA41D094B285B5DDC48297C?id=70928]kodeksem cywilnym[/link] – może zabezpieczać jedynie roszczenia niepieniężne, a zatem nie może zabezpieczać zapłaty ceny.
[b]Czytelnik chce przeprowadzić transakcję wiązaną: najpierw sprzedać swoje mieszkanie, aby potem kupić nowe od dewelopera. Jak w takiej sytuacji powinien się umawiać? Co się stanie, gdy bank odmówi części finansowania lub zniknie kupiec na stary lokal? Czy wtedy też zadatek przepada?[/b]
