Współpraca musi być oparta na jasnych regułach

Partnerstwo to w założeniu nie ogranicza się jedynie do nabycia konkretnej usługi przez podmiot publiczny, ale polega na wspólnej realizacji przedsięwzięcia wraz z podmiotem prywatnym. Sformułowanie „partnerstwo” zakłada współpracę przy realizacji projektu poprzez odpowiedni rozkład zadań i ryzyka przy uwzględnieniu atutów każdego z uczestników.

Ustawa o PPP z 2005 r. nie była praktycznie wykorzystywana, głównie z uwagi na nałożenie zbyt wielu restrykcji dotyczących realizacji projektów w formule partnerstwa. Konieczne było zatem wprowadzenie nowych przepisów, które pozwoliłyby na rozwinięcie współpracy podmiotów publicznych i prywatnych.

O nowej jakości formuły partnerstwa publiczno-prywatnego decyduje sześć uregulowań. Pokrótce je przedstawiamy.

[srodtytul]1. Analiza przedsięwzięcia już niepotrzebna[/srodtytul]

[link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=B40AD28B8277F24665334A863E837573?id=299853]Ustawa o PPP z 2009 r. [/link]odeszła od obowiązku sporządzania analizy przedsięwzięcia w celu określenia jego efektywności oraz zagrożeń związanych z jego realizacją. Obowiązek ten był wskazywany jako najpoważniejsza przyczyna braku realizacji projektów w formule partnerstwa publiczno-prywatnego.

Nowa ustawa określa też w sposób bardziej uniwersalny, co może być przedmiotem partnerstwa.

[srodtytul]2. Finansowanie z budżetu i z funduszy unijnych[/srodtytul]

Nowe przepisy, w porównaniu z ustawą o PPP z 2005 r., ograniczają konieczność uzyskania zgody ministra finansów na realizację projektu w formule partnerstwa publiczno-prywatnego. Obecnie zgody takiej wymaga realizacja projektów powodująca zaangażowanie środków budżetowych w wysokości co najmniej 100 mln zł. Skrócony został też termin na wydanie zgody (nie jest ona decyzją administracyjną) z 60 dni do sześciu tygodni.

Dodatkowo ustawa o PPP z 2009 r., aby umożliwić korzystanie w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego ze środków unijnych, wprowadziła zmianę w [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=184227]ustawie z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (DzU nr 227, poz. 1658 ze zm.)[/link]. Zmiana ta ma usunąć wszelkie wątpliwości co do możliwości współfinansowania projektów partnerstwa publiczno-prywatnego ze środków unijnych.

[srodtytul]3. Jasne zasady wyboru partnera prywatnego[/srodtytul]

W ustawie o PPP z 2009 r. podjęto próbę uporządkowania systemu wyboru kontrahenta przez podmioty publiczne. Składają się na niego regulacje: ustawy o PPP z 2009 r., ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi. Podstawowe znaczenie ma w tym wypadku prawo zamówień publicznych. To jego przepisy trzeba uwzględnić przy wyborze partnera (nie można przy tym oczywiście pomijać przepisów ustawy o PPP z 2009 r.).

W sytuacji zaś gdy wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego albo to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, wyboru partnera prywatnego dokonuje się, stosując przepisy ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi.

[srodtytul]4. Bardziej elastyczne formy [/srodtytul]

Na podstawie umowy partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego.

Ustawa o PPP z 2009 r. odeszła od instruktażowego wyliczenia obligatoryjnych postanowień umowy o partnerstwie na rzecz zobowiązania stron do określenia w umowie skutków nienależytego wykonania zobowiązania.

Podobnie jak w prawie zamówień publicznych (w wersji obowiązującej w okresie poprzedzającym nowelizację z 24 października 2008 r.) ustawa o PPP z 2009 r. wprowadziła zasadę, zgodnie z którą nieważne są postanowienia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym odbiegające od treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru partnera prywatnego, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

Partnerzy mogą, aby zrealizować projekt, powołać spółkę celową (kapitałową, komandytową lub komandytowo-akcyjną). Cel i przedmiot działalności spółki nie może wykraczać poza zakres określony umową o partnerstwie publiczno-prywatnym. Aby uniknąć wątpliwości, prawa wynikające z udziałów lub akcji należących do Skarbu Państwa w spółce celowej wykonuje organ administracji rządowej, który zawiązał spółkę jako podmiot publiczny. Jest to trafne rozwiązanie, choć ograniczenie regulacji tylko do Skarbu Państwa świadczy o braku zdecydowania ustawodawcy na całościowe uporządkowanie problemu wynikającego z wykonywania praw z udziałów i praw w spółkach celowych przez partnerów publicznych.

[srodtytul]5. Składnik przekazujemy po zakończeniu umowy[/srodtytul]

Przedmiot partnerstwa przekazywany jest po zakończeniu umowy podmiotowi publicznemu w stanie niepogorszonym, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym mówi inaczej. Strony mogą postanowić w umowie, że przekazanie składnika majątkowego nastąpi na rzecz państwowej lub samorządowej osoby prawnej lub spółki prawa handlowego z co najmniej większościowym udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego.

Partnerowi prywatnemu przysługuje prawo pierwokupu nieruchomości, która była jego wkładem własnym do wspólnego przedsięwzięcia. Prawo to może być wykonane w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia partnera o treści umowy zawartej przez uprawnionego do nieruchomości z osobą trzecią, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje dłuższy termin.

[srodtytul]6. Bieżąca kontrola przedsięwzięcia[/srodtytul]

Zgodnie z przepisami ustawy o PPP z 2009 r. podmiot publiczny ma prawo do bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia przez partnera prywatnego. Zasady i tryb przeprowadzania takiej kontroli określa konkretna umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Autor jest radcą prawnym i partnerem w kancelarii Gide Loyrette Nouel

[ramka][b]Pięć przykazań [/b]

Ustawa o PPP z 2009 r. opiera się na pięciu zasadach. Są to:

- swobodne kształtowanie partnerstwa między podmiotami publicznymi i prywatnymi,

- ochrona najważniejszych interesów publicznych,

- ochrona uzasadnionych interesów prywatnych,

- ochrona długu publicznego,

- zgodność z prawem unijnym. [/ramka]

[ramka][b] Najlepiej założyć spółkę celową[/b]

Biorąc pod uwagę obowiązującą regulację, najsprawniejszą formą prowadzenia inwestycji w ramach PPP wydaje się założenie przez partnerów publicznego i prywatnego spółki celowej. Z jednej strony, na podstawie przepisów ustawy z 2008 r., wspólnicy takiej spółki mają relatywnie dużą swobodę w kształtowaniu treści umowy spółki, zwłaszcza w odniesieniu do zasad jej bieżącego funkcjonowania. Z drugiej strony nowa ustawa o PPP przewiduje wymóg zawarcia w umowie spółki specyficznych postanowień o ograniczonym zakresie zabezpieczających interes podmiotu publicznego w najbardziej podstawowych, lecz kluczowych, aspektach funkcjonowania spółki (odpowiedzialność podmiotu publicznego za zobowiązania spółki musi być ograniczona, partner publiczny musi mieć prawo pierwokupu udziałów lub akcji podmiotu prywatnego, a zbycie lub obciążenie nieruchomości albo przedsiębiorstwa spółki może mieć miejsce tylko za zgodą podmiotu publicznego).