Kontrahenta można wybrać na dwa sposoby

Przepisy [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=7C4C7FCE1A73084A191F3508020213D3?id=299853]ustawy z 19 grudnia 2008 r.[/link] przewidują możliwość wyboru partnera prywatnego przy zastosowaniu dwóch trybów. To, jaki z nich będzie właściwy, zależy od sposobu wypłaty wynagrodzenia, jakie otrzyma partner prywatny.

Jeżeli będą nim pożytki z przedmiotu partnerstwa albo też pożytki wraz z wynagrodzeniem pieniężnym wypłaconym przez podmiot publiczny, to partner prywatny będzie wyłaniany w trybie przepisów [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=78BC33424C1218634A8078CF8A5AD9AC?id=299847]ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (DzU nr 19 r., poz. 101[/link], dalej ustawa o koncesji). Gdy całość lub znaczna część wynagrodzenia jest uiszczana np. przez gminę, partner prywatny jest wybierany w postępowaniu prowadzonym na podstawie [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=7E1A86B9A8BFA2AD57627739154D7E25?id=247401]ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU nr 223, poz. 1665, dalej prawo zamówień publicznych)[/link].

Warto jednak pamiętać, że przepis wskazujący tryb wyboru partnera prywatnego jest sformułowany bardzo nieprecyzyjnie. A to utrudnia jednoznaczne wskazanie podstawy procedury w przypadku, gdy żadna z form wynagrodzenia nie jest wyraźnie dominująca.

[srodtytul]Tryb z ogłoszeniem [/srodtytul]

Ustawa o koncesji mówi, że partner prywatny będzie wybrany spośród wnioskodawców zgłaszających swój udział w odpowiedzi na opublikowane ogłoszenie podmiotu publicznego. Nastąpi to w postępowaniu, podczas którego konkretne warunki zamówienia będą dopiero wynegocjowane przez uczestników.

Przy tym trybie szczegóły postępowania zależą w dużej mierze od samego koncesjodawcy. Ustawa mówi jednak, że postępowanie to ma być prowadzone z poszanowaniem zasady równości, uczciwej konkurencji i niedyskryminacji. Szeroki zakres uprawnień koncesjodawcy wiąże się zatem równocześnie z odpowiedzialnością za takie prowadzenie postępowania, aby zasady te były przestrzegane. W przeciwnym wypadku koncesjodawca narazi się na skargi uczestników postępowania i – w najlepszym razie – na uchylenie podjętych przez siebie w toku postępowania czynności, a w najgorszym – także na wypłatę odszkodowań dla uczestników postępowania.

[srodtytul]Wybór na podstawie zamówień publicznych[/srodtytul]

Podmiot publiczny, który wyłania partnera prywatnego na podstawie prawa zamówień publicznych, ma do wyboru kilka trybów: przetargowy, negocjacji z ogłoszeniem lub bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego, zapytania o cenę bądź licytacji elektronicznej. Ale uwaga! Tryby inne niż przetarg ograniczony bądź nieograniczony mają zastosowanie tylko w przypadkach ściśle określonych w ustawie. Oznacza to, że dla wyłonienia partnera publicznego podstawową zasadą jest przeprowadzenie przetargu. Ze względu jednak na specyficzne, określone w ustawie okoliczności, procedura będzie mogła przybrać inną formę. Na przykład gdy charakter przedmiotu zamówienia jest tak szczególny, że nie można opisać go w sposób wymagany przepisami prawa zamówień publicznych lub nie można określić warunków realizacji zamówienia – możliwy do zastosowania będzie dialog konkurencyjny lub negocjacje z ogłoszeniem.

Podmiot publiczny, w zależności od okoliczności, może również zastosować inne tryby wymienione w prawie zamówień publicznych, a wśród nich negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z wolnej ręki, zapytanie o cenę czy licytację elektroniczną.

O ich wyborze, poza wyjątkowym charakterem przedmiotu zamówienia, decydować będzie również jego przeznaczenie, niemożność przeprowadzenia bądź nieudane przeprowadzenie przetargu, a także wartość zamawianych usług lub robót.

Prawo zamówień publicznych, odmiennie od ustawy o koncesji, w zależności od wartości zamówienia wymaga bądź zezwala na żądanie przedłożenia szczegółowej dokumentacji przez ubiegającego się. Chodzi o udowodnienie, że podmiot taki spełnia kryteria określone w zamówieniu.

O wyłonieniu partnera podmiot publiczny ma obowiązek niezwłocznie zawiadomić uczestników postępowania, uwzględniając informację o ofercie i partnerze, który został wybrany, o odrzuconych ofertach oraz o uczestnikach wykluczonych z postępowania. Powiadomienie takie musi zawierać również uzasadnienie faktyczne i prawne każdej informacji.

[srodtytul]Prostsze nie zawsze oznacza łatwiejsze [/srodtytul]

Postępowanie dotyczące wyboru partnera prywatnego oparte na prawie zamówień publicznych jest bardziej skomplikowane i sformalizowane niż to określone w ustawie o koncesji. Dlatego zapewne pierwsze anonsowane projekty PPP na podstawie nowej ustawy oparte są na trybie wyboru uregulowanego w ustawie o koncesji.

Nie można jednak zapominać, że prawo zamówień publicznych jest ustawą, wokół której narosło już orzecznictwo, powstała bogata literatura, komentarze itd. Dlatego pomimo większego formalizmu dla podmiotów publicznych może być ona łatwiejsza niż ustawa o koncesji, której praktyczne zastosowanie pozostaje wciąż wielką niewiadomą. Szerokie uprawnienia przyznane podmiotom publicznym przez tę ustawę ograniczone są przez klauzule, które w praktyce nakładają na nie dużą odpowiedzialność za prawidłowość toku postępowania. A z takim rozwiązaniem polski sektor publiczny, przywykły do uregulowania każdego zagadnienia postępowania w najdrobniejszym szczególe, może mieć problemy.

[i]Autor jest radcą prawnym w kancelarii Gide Loyrette Nouel[/i]

[ramka][b]Co podlega negocjacjom[/b]

[b]Komentuje Michał Kubicz, radca prawny w kancelarii Gide Loyrette Nouel[/b]

Ustawa o koncesji nie określa ani formy, ani szczegółowego sposobu prowadzenia negocjacji. Daje koncesjodawcom sporą swobodę. Do negocjacji odnosi się bardzo lakonicznie. Mówi, że ich przedmiotem mogą być wszystkie aspekty koncesji: prawne, finansowe i techniczne. Wydaje się jednak, że w tym przypadku ustawy nie należy interpretować dosłownie i pewne ograniczenia dotyczące przedmiotu negocjacji są konieczne. W literaturze wyrażono pogląd, że przedmiotem negocjacji może być np. sposób wykonania przedmiotu koncesji, dopuszczalność podwykonawstwa, zakres finansowania koncesji przez koncesjonariusza, wysokość ewentualnych opłat pobieranych przez koncesjonariusza. Równocześnie jednak twierdzi się, że przedmiotem negocjacji nie powinny być np. warunki uczestnictwa w postępowaniu, które zostały już określone w ogłoszeniu o koncesji lub kryteria oceny ofert.

Z drugiej strony dopuszcza się możliwość negocjacji wagi poszczególnych kryteriów oceny ofert. Do propozycji tej jednak, moim zdaniem, trzeba podejść ostrożnie.Negocjacje nie prowadzą do powstania żadnych wiążących ustaleń czy to po stronie koncesjodawcy, czy to po stronie poszczególnych kandydatów. Ten etap postępowania należy zatem potraktować raczej jako formę pozyskania przez koncesjodawcę od poszczególnych kandydatów informacji o ich wizji sposobu realizacji koncesji, jej szczegółowego przedmiotu czy ograniczeń. Na podstawie uzyskanej w ten sposób wiedzy koncesjodawca jednostronnie formułuje warunki koncesji, które dla wszystkich kandydatów stanowią jednolitą podstawę opracowania ich ofert.[/ramka]

[ramka][b]Etapy postępowania o udzielenie koncesji[/b]

[b]1. Ogłoszenie[/b]

Postępowanie rozpoczyna się od ogłoszenia. Jego wzór określa [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=304249]rozporządzenie Rady Ministrów z 3 marca 2009 r. (DzU nr 39, poz. 311)[/link]. W zależności od rodzaju koncesji ogłoszenie przekazywane jest do publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych lub do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Niezależnie od tego, powinno być zamieszczone również w siedzibie koncesjodawcy oraz na jego stronie internetowej.

To, jakie informacje powinny się znaleźć w ogłoszeniu, określa ustawa i wspomniane rozporządzenie. Na tym etapie nie ma potrzeby precyzyjnego definiowania przez koncesjodawcę szczegółowych warunków koncesji. Chodzi raczej o określenie kręgu zainteresowanych realizacją projektu oraz warunków uczestnictwa w postępowaniu. Co więcej, nawet jeżeli koncesjodawca określił w ogłoszeniu niektóre warunki koncesji, ustawa o koncesji dopuszcza możliwość ich zmiany na dalszym etapie postępowania (art. 14 ust. 4).

[b]2. Złożenie Wniosku [/b]

W odpowiedzi na ogłoszenie oraz w terminie w nim wskazanym zainteresowane podmioty składają tzw. wniosek o zawarcie umowy koncesji. Ustawa stara się wiązać z tym dokumentem jak najmniej formalności. Składając wniosek, kandydaci nie muszą na etapie zgłoszeń przedstawiać szczegółowej dokumentacji. Spełnienie warunków uczestnictwa w postępowaniu oceniane jest wyłącznie na podstawie składanych przez nich oświadczeń.

[b]3. Negocjacje[/b]

Po złożeniu wniosków rozpoczynają się negocjacje. Zapraszani są do nich wszyscy kandydaci, którzy złożyli prawidłowe wnioski o zawarcie umowy koncesji i (zgodnie ze swymi oświadczeniami) spełniają warunki ubiegania się o koncesję. Jest to istotne o tyle, że na tym etapie postępowania koncesjodawca nie może swobodnie wybrać podmiotów, które dopuści do kolejnego etapu. Wszyscy wnioskodawcy spełniający wymogi formalne muszą być zaproszeni do ich prowadzenia. Jeśli zaś dany kandydat złożył nieprawidłowy lub niekompletny wniosek, to jest informowany przez koncesjodawcę o jego nieprzyjęciu, co automatycznie kończy jego dalszy udział w postępowaniu.

[b]4. Informacja dla oferentów[/b]

Po zakończeniu negocjacji koncesjodawca informuje o tym wszystkich kandydatów. Ustawa mówi, że protokół z prowadzonych negocjacji jest jawny. Nie jest jednak do końca jasne, w którym momencie ujawnienie protokołu powinno mieć miejsce: czy chodzi o jawność każdej sesji negocjacyjnej, czy też raczej o ujawnienie „jednorazowo”, po zakończeniu wszystkich rozmów z kandydatami. Przychyliłbym się raczej do tej ostatniej koncepcji.

Zakładając, że koncesjodawca prowadzi rozmowy sukcesywnie z kolejnymi kandydatami, systematyczne ujawnianie treści prowadzonych rozmów wprowadzałoby element nierówności pomiędzy kandydatami, uprzywilejowując tych, którzy uczestniczą w negocjacjach jako ostatni. Ponadto umiejscowienie przepisu nakazującego jawność protokołu (koniec art. 14 ust. 2 zdanie drugie ustawy) sugeruje, że chodzi raczej o jednorazowe ujawnienie protokołu z całości tego etapu postępowania, gdy rozmowy ze wszystkimi kandydatami są już zakończone.

[b]5. Sformułowanie warunków [/b]