Wraz z Porozumieniem gaśnie jego duch

31 grudnia 2012 r. wygasło Porozumienie pomiędzy Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej a Telekomunikacją Polską zawarte przy aktywnym udziale operatorów alternatywnych w dniu 22 października 2009 r. Jego celem było zakończenia wieloletniego okresu lekceważenia przez TP obowiązków regulacyjnych, w tym przede wszystkim wymuszenia niedyskryminacji operatorów alternatywnych oraz powstrzymania działań antykonkurencyjnych.

Do dziś regulator polskiego rynku telekomunikacyjnego nie wypowiedział się, czy realizacja Porozumienia przyniosła oczekiwany rezultat. Przeprowadzenie analizy rynkowych skutków jest istotne tym bardziej, że Porozumienie zostało dobrowolnie przyjęte przez TP w miejsce planowanej przez Prezesa UKE separacji funkcjonalnej (postępowanie administracyjne w tym przedmiocie zostało umorzone w listopadzie 2012 r. na podstawie przesłanek formalnych).

Po zakończeniu wykonywania Porozumienia regulator powinien zatem ustalić i rozstrzygnąć, czy środek okazał się wystarczający dla powstrzymania wszystkich dotychczasowych praktyk TP ograniczających rozwój konkurencji. Szczególnie ważna jest ocena egzekucji obowiązku niedyskryminacji - jako podstawowego narzędzia regulacyjnego - którego nie tyle samo nałożenie, ale dopiero wykonywanie przez operatora warunkuje rozwój konkurencji w oparciu o regulowane zasoby hurtowe.

Za mało Porozumienia w decyzjach administracyjnych

Badając skutki Porozumienia, należy się przede wszystkim zastanowić nad trwałością narzuconych TP obowiązków. Porozumienie miało wszak na celu wdrożenie zasad niedyskryminacji nie tylko do przepisów, ale do szczegółów bieżącej praktyki operatora, jak również zapewnienie trwałości wykonywania nie tylko na okres Porozumienia, ale także później - póki nałożone obowiązki miały być aktualne. W tym celu w miarę możliwości przenoszony zasady Porozumienia do decyzji kolejnych administracyjnych (decyzje SMP, Oferty ramowe).

Analiza poszczególnych zapisów Porozumienia wskazuje, że prawie wszystkie regulacje nałożone na TP zostały skonsumowane w decyzjach SMP oraz ofertach ramowych, co sprzyja ciągłości tych obowiązków. Jednak Prezes UKE powinien podjąć działania uzupełniające, zmierzające do:

Niestety, wiele działań regulatora w latach 2012-2013 było wprost sprzecznych nie tylko z Porozumieniem, ale także z decyzjami administracyjnymi, w których zasady Porozumienia zostało zaimplementowane.

Sposób zasiedziałego na testy marży i ceny

Przykładem są testy price squeeze/margin squeeze (MS/PS). Głównym zarzutem stawianym przez operatorów alternatywnych (OA) wobec działań TP było stosowanie mechanizmów powodujących zawężenie marży OA na usługach hurtowych. Niestety, testy MS/PS w obecnym zmodyfikowanym kształcie i praktyce stosowania nie stanowią gwarancji ochrony przed antykonkurencyjnymi działaniami TP.

Wynika to m.in. ze zmian wprowadzonych przez Prezesa UKE w dniu 22 czerwca 2012 r. Prezes UKE wprowadził zasadę przeprowadzania testów PS wyłącznie w oparciu o dane kosztowe TP, pomimo, że na etapie testów, ani TP, ani OA nie znają faktycznych kosztów świadczenia usług, a prognozy OA (dotyczące kosztów obsługi detalu) pozwoliłyby na uniknięcie zawężenia ceny.

W procesie modyfikacji powyższego stanowiska Prezesa UKE nie brali udziału przedsiębiorcy. Izby gospodarcze i zainteresowani OA, którzy przedkładają dane do testów, nie mogli odnieść się do proponowanych zmian. Zmiana procedury testów MS/PS, niezgodna z treścią obowiązującej oferty ramowej TP, została zatem wprowadzona poza przepisami postępowania administracyjnego (testy są uregulowane decyzją SOR i powinny być zmieniane w drodze decyzji) i bez uprzednich konsultacji z rynkiem.

Ponadto, Prezes UKE swoim działaniem otworzył TP "furtkę" do ominięcia testu MS opartego na wartościach średnich wyznaczonych przez Prezesa UKE w oparciu o dane OA. Stało się tak ponieważ TP praktykuje zgłaszanie (nawet wielokrotne) świadczonych już i bynajmniej nie nowych na rynku usług w ramach testu PS. Taka praktyka umożliwia zawężania marży, eliminując OA z rynku poprzez nieuwzględnienie realnych kosztów świadczenia przez nich usługi - analogicznej do usługi TP. Operator zasiedziały od prawie roku oferuje już w swoich cennikach usługę dostępową do 10 Mb/s, natomiast do dnia dzisiejszego nie została zmieniona oferta SOR w odpowiednim zakresie oferty hurtowej.  Prezes UKE przeprowadza nadal testy PS (czyli testy dla nowych usług na danych kosztowych TP) w zakresie różnych wariantów usługi "do 10 Mb/s", podczas gdy konieczna zmianej oferty SOR wciąż trwa. Dzięki temu TP ma możliwość ciągłego wprowadzania na rynek nowych kombinacji usług "do 10 Mb/s" testowanych na danych TP, co daje jej przewagę konkurencyjną w stosunku do OA.

Ogół wydarzeń związanych z testami MS/PS tzn. zmiany w zakresie stanowiska Prezesa UKE oraz praktyka przeprowadzania testów prowadzą do konstatacji, że podobne działania regulacyjne nie sprzyjają rozwojowi konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, a nawet mogą prowadzić do wycofywania się OA z usług regulowanych. To z kolei ogranicza wybór konsumentów na rynku  szerokopasmowym, zwłaszcza na obszarach, gdzie TP nie konkuruje z operatorami sieci kablowych, czyli na obszarach wsi i małych miast.

Tylko TP zna nowe oferty

Proces Time-To-Market (TTM) jest kolejnym uregulowaniem Porozumienia, które jest modyfikowane w sposób nie tylko niezgodny z jego duchem, ale nawet z wdrażającymi jego zasady decyzjami administracyjnymi. 21 marca 2013 r. na stronach UKE zostało ogłoszone „Stanowisko w sprawie uszczegółowienia procedury przeprowadzania Procesu Time-to-Market".

W nowej procedurze uruchomienie usługi detalicznej TP zmieniono wcześniejszą zasadę: wprowadzania przez TP usługi detalicznej w terminie 90 dni po wydaniu decyzji zatwierdzającej zmianę oferty SOR na nową zasadę: możliwość wprowadzenie usługi detalicznej przed zmianą SOR, jedynie po udostępnieniu OA informacji o nowej usludze na 90 dni przed jej startem. Już praktyka pierwszego procesu TTM w 2011 r. pokazała, że TP wykorzystuje tę możliwość, rozpoczynając promocję usługi na długo przed tym, zanim jej hurtowi partnerzy poznają warunki dostępu hurtowego. W efekcie TP może uruchamiać usługę zanim OA poznają jej ostateczny kształt zatwierdzony ofertą ramową.

Ponadto z procesu TTM zostały usunięte zapisy dotyczące podmiotów, które mogą wszcząć ten proces. Do zmiany wspomnianego wyżej stanowiska inicjatywę mieli zarówno OA, sama TP, jak i Prezes UKE. Dzisiaj OA nie mają już takiej możliwości. To zamknęło im drogę do przedstawienia nowych propozycji i potrzeb, jakie pojawiają się na rynku telekomunikacyjnym.

Kluczową kwestią zarówno procesu testów PS/MS, jak i TTM jest brak możliwości odwołania od decyzji Prezesa UKE w dwóch powyższych sferach (decyzji w dodatku podejmowanych w niejawnej procedurze i niejawnych co do merytorycznego wyniku). Decyzje nie są podejmowane w ramach postępowania administracyjnego i nie mają formalnej postaci decyzji administracyjnej. Konieczne jest zatem objęcie tych decyzji prawem do odwołania zgodnie z art. 10 dyrektywy ramowej oraz kodeksem prawa administracyjnego i art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego.

Nowe KPI ustalone przez UKE do spółki z TP

Operatorzy alternatywni musieli zmierzyć się z tymi problemami podczas wprowadzania Nowego Systemu KPI w czerwcu 2012 r. Zostali wówczas poinformowani, że zmienione zostały niektóre metryki oraz wskaźniki KPI. Lista i definicje wskaźników KPI powinny były zostać ustalone wspólnie między Prezesem UKE i OA, jednak w tym przypadku w procesie zmian KPI z grona przedsiębiorców telekomunikacyjnych uczestniczyła tylko TP. Taki sposób działania Prezesa UKE odbiera OA możliwość zabrania głosu co do zakresu i kształtu poszczególnych KPI. Ten brak przejrzystości i klarowności ustalania wskaźników KPI prowadzi do niepewności regulacyjnej, a przede wszystkim do złamania dotychczas przestrzeganej zasady szerokiego porozumienia w kluczowych sprawach regulacyjnych. Szczególnie w okresie wykonywania Porozumienia, którego OA byli uczestnikami.

Obecnie funkcjonuje już Nowy System KPI, w ramach którego TP również powinna wykonywać te same czynności sprawozdawcze, jakie miała w stosunku do Starego Systemu KPI. Nie jest jednak możliwa ocena wykonywania zobowiązań wynikających z KPI. Prezes UKE, po opublikowaniu raportu za III kwartał 2012 r. zaprzestał publikacji kwartalnych raportów w serwisie internetowym UKE. Ten brak uniemożliwia OA monitorowanie sytuacji w zakresie jakości świadczonych przez TP usług hurtowych dla OA, dla części detalicznej TP oraz spółek grupy TP.

Jak wskazano na wstępie, wskaźniki KPI wraz z ich definicjami i metrykami powinny znaleźć odzwierciedlenie we wszystkich decyzjach SMP nakładających obowiązki regulacyjne na TP. Dodatkowo istotne jest, aby OA mieli możliwość uczestniczenia w tworzeniu metryk KPI, dzięki czemu cały rynek telekomunikacyjny będzie w ten sam sposób odczytywał wskaźniki KPI i wyciągał jednolite wnioski.

Regulacje NGA leżą odłogiem

Problemem pozornie nie związanym z Porozumieniem, jednakże kluczowym dla oceny zachowań TP pod względem poszanowania zasad równoprawnej konkurencji (szczególnie po wygaśnięciu Porozumienia) jest opóźniające się wdrożenie usług hurtowych NGA. Zarówno na rynku 4. (decyzja SMP wydana w 2011 r.), jak i na rynku 5. (decyzja SMP do tej pory nie wydana). Opóźnieniom decyzji SMP dotyczącym hurtowych usług NGA towarzyszy przewlekłość postępowań w zakresie wprowadzania zmian w ofercie ramowej SOR. Obowiązki SMP na rynku 4. NGA pozostają zatem martwe od dwu lat.

Kontrola i nadzór sprawowane przez regulatora są kluczem do przestrzegania przez TP nałożonych na nią obowiązków regulacyjnych. Rolą Prezesa UKE jest dozór przestrzegania tych obowiązków i troska o ducha wprowadzonej regulacji ewentualnie podjęcie jawnej i skonsultowanej z rynkiem decyzji o jej zmianie, nie zaś modyfikowanie za pomocą systemu  "stanowisk". Regulator powinien podejmować takie działania, które sprzyjają równoważnej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym a jego postawa powinna być twarda i konsekwentna.

[tytuł i śródtytuły od redakcji]

Więcej informacji w Raporcie w zakresie przestrzegania zasady niedyskryminacji I zasad uczciwej konkurencji w ostatnim okresie wykonywania i po wygaśnięciu Porozumienia UKE-TP z 22.10.2009