Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych („Pzp") z 22 czerwca 2016 r. wprowadziła duże zmiany w zakresie powierzania zamówień dodatkowych i uzupełniających dotychczasowym wykonawcom. I zmiany te mają wpływ nie tylko na nowe zamówienia, ale także na umowy zawarte przed dniem jej wejścia w życie.

Zamówienia dodatkowe i uzupełniające to zamówienia, które zamawiający może powierzyć dotychczasowemu wykonawcy, w trybie zamówienia z wolnej ręki, po spełnieniu przesłanek określonych w ustawie. Nowelizacja Pzp spowodowała nie tylko zmiany w sposobie udzielania takich zamówień, ale także w zakresie przesłanek stosowania, a nawet dotychczasowym nazewnictwie.

Dotychczasowe regulacje

Do dnia wejścia w życie nowelizacji, tj. 28 lipca 2016 r. przepisy dotyczące zamówień dodatkowych dosyć jasno wskazywały na warunki udzielenia tego typu zamówienia. Regulacje art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp uzależniały powierzenie prac dotychczasowemu wykonawcy, od zaistnienia następujących okoliczności:

- wykonanie zamówienia dodatkowego powierza się dotychczasowemu wykonawcy,

- przedmiotem zamówienia podstawowego są usługi lub roboty budowlane,

- zamówienie dodatkowe nie jest objęte zamówieniem podstawowym,

- wartość zamówień dodatkowych nie przekracza łącznie 50 proc. wartości realizowanego zamówienia,

- wykonanie zamówienia dodatkowego jest niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego,

- wykonanie zamówienia dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

Najistotniejszymi warunkami zamówienia dodatkowego były: niezbędność jego wykonania dla prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego oraz brak możliwości przewidzenia konieczności wykonania robót lub usług objętych zamówieniem dodatkowym na wcześniejszym etapie postępowania. Rozwiązanie to pozostawiało zamawiającym dość duży zakres swobody. Chociaż uzasadnienie do projektu zmian w Pzp nie wskazuje tego wprost, to celem Ustawodawcy było wprowadzenie bardziej jednoznacznych i mniej zależnych od subiektywnej oceny zamawiającego reguł dla udzielania zamówień dodatkowych.

Udzielenie zamówienia uzupełniającego było obwarowane jeszcze bardziej rygorystycznymi wymaganiami. Po pierwsze, udzielenie zamówienia uzupełniającego było możliwe jedynie w sytuacji, gdy zamówienie podstawowe było udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a dla zamówień sektorowych dodatkowo w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Ponadto:

- zamawiający powinien przewidzieć udzielenie zamówienia uzupełniającego w treści ogłoszenia oraz specyfikacji (SIWZ),

- w przypadku zamówień na usługi oraz roboty budowlane wartość zamówień uzupełniających nie mogło przekraczać łącznie 50 proc. wartości zamówienia podstawowego, w przypadku dostaw zamówienie uzupełniające nie mogło przekraczać 20 proc. wartości zamówienia podstawowego i musiało polegać na rozszerzeniu dostawy,

- konieczne było, wykazanie przez zamawiającego, że ewentualna zmiana wykonawcy skutkowała koniecznością nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, która powodowałaby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze.

Zmiany w zamówieniach dodatkowych ...?

Na bazie poprzednich przepisów ukształtowały się zarówno poglądy doktryny, jak orzecznictwo. Trzeba podkreślić, że w nowych przepisach dotyczących udzielania zamówień z wolnej ręki Ustawodawca przyjął zupełnie nową filozofię. Przede wszystkim założeniem Ustawodawcy jest doprecyzowanie warunków udzielania zamówień dodatkowych i uzupełniających oraz wtłoczenie ich udzielania w ścisłe tryby zamówień, tak aby udzielanie zamówień wiązało się z maksymalną przewidywalnością przez zamawiającego wydarzeń związanych z realizacją zamówienia.

Znowelizowane przepisy nie przewidują możliwości udzielenia zamówień dodatkowych w trybie z wolnej ręki na dotychczasowych zasadach. Jak słusznie podkreśla Urząd Zamówień Publicznych w opinii pt. „Zamówienia dodatkowe i zamówienia uzupełniające w przepisach przejściowych"

„art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp statuujący dotychczas tzw. zamówienia dodatkowe w trybie z wolnej ręki został uchylony. Znowelizowany został przy tym art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez usunięcie odesłania do uchylonego art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Podobna do uchylonego ustawą nowelizującą przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp treść normatywna znalazła się w nowym przepisie – art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy, a zatem w części dotyczącej zmian umowy. Od dnia wejścia w życie nowelizacji, tj. od dnia 28 lipca 2016 r., nie jest zatem możliwe udzielanie zamówień dodatkowych w formie odrębnego zamówienia z wolnej ręki (dawny art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp)." Oznacza to, że ustawodawca zrezygnował z trybu wolnej ręki dla zamówień dodatkowych i wprowadził podobną do zamówień dodatkowych regulację w zakresie zmian do umowy, wynikającej z art. 144 ust. 1 i 2 Pzp. Obecnie zamiast zamówienia z wolnej ręki, możliwe jest dokonanie zmiany w trybie zmiany umowy (aneksu), jednak tylko i wyłącznie na podstawie przesłanek określonych w art. 144 Pzp, co może znacząco ograniczyć wolumen zamówień dodatkowych i wymusza na zamawiających przygotowanie dokumentacji postępowania, w sposób bardziej kompleksowy, dotyczy to w szczególności przewidzenia warunków zmiany umowy, w tym prawa opcji i warunków udzielenia zamówień uzupełniających.

...i uzupełniających

Podobna regulacja dotyczy zamówień uzupełniających. Zmienione zostały przepisy art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. Zamówienia uzupełniające zostały usunięte z przepisów dotyczących trybu zamówienia z wolnej ręki, a w ich miejsce wprowadzono zamówienia polegające odpowiednio na „powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych" oraz „dodatkowych dostawach". Oznacza to, że od dnia wejścia w życie znowelizowanych przepisów, formalnie nie istnieje możliwość udzielania zamówień uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki (dawne art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp) bez względu na to, czy umowa zawarta przed dniem wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy oraz specyfikacja (SIWZ) przewidywała możliwość udzielenia zamówień uzupełniających.

Inaczej mówiąc, w świetle dokonanych zmian, zamówienia uzupełniające i dodatkowe stają się zamówieniami powtarzalnymi. Mogą one zostać udzielone w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości, a samo zamówienie polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych.

Co więcej, zamówienia uzupełniające dla dodatkowych dostaw mogą być udzielone, wtedy gdy celem zamówienia jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa instalacji, jeżeli „zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji". ?

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)

Komentarz eksperta

Łukasz Sadłowski, radca prawny, Associate w zespole Commercial Kancelarii Bird & Bird

Wprowadzone zmiany porządkują system udzielania zamówień z wolnej ręki i de facto ograniczają możliwości elastycznego korzystania z tych trybów przez zamawiających, wymuszając jednocześnie konieczność przewidzenia warunków dokonywania zmian w umowach oraz szczegółowego ich określania w opisie przedmiotu zamówienia.

Zamawiający realizujący umowy zawarte przed dniem wejścia w życie nowelizacji lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem jej wejścia w życie, powinni pamiętać o szczególnej procedurze udzielania tych zamówień, wynikającej z przepisów wprowadzających, czyli konieczności zawarcia aneksu do umowy podstawowej.

Czas pokaże czy przedmiotowe zmiany okażą się korzystne dla wykonawców i czy pomogą w udzielaniu zamówień uzupełniających lub dodatkowych. Z pewnością wymagane przez ustawodawcę precyzyjne określenie warunków zamówień uzupełniających na etapie przygotowywania dokumentacji przetargowej będzie wymagało bardziej kompleksowej niż dotychczas analizy potrzeb zamawiającego, przy wykorzystaniu doświadczeń zdobytych przy realizacji podobnych zamówień w przeszłości.

Jak udzielać zamówień uzupełniających lub dodatkowych dla umów zawartych przed nowelizacją?

Co do zasady, wprowadzone przepisy dotyczą umów zawartych po dniu wejścia w życie nowelizacji. Niemniej problem umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej lub umów zawartych po dniu wejścia w życie tych przepisów, ale będących następstwem postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie przepisów znowelizowanych (postępowań prowadzonych na starych zasadach) został dostrzeżony przez Ustawodawcę, a rozwiązanie wprowadzono w ramach przepisów wprowadzających.

Jak stwierdził Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii: „w świetle art. 19 ust. 3 pkt 2 nowelizacji możliwe jest dokonanie zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejścia w życie nowelizacji". Przedmiotowe przepisy wskazują na możliwość udzielenia:

- dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 proc. wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

– z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

– wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego,

- w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50 proc. wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego,

- w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20 proc. wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.

Udzielanie zamówień uzupełniających lub dodatkowych w powyższych przypadkach może być udzielone w formie aneksu do umowy.

Jak podkreśla Urząd Zamówień Publicznych: „aneks winien mieć zatem charakter kompleksowy. Zmiana umowy każdorazowo będzie przy tym »rozszerzała« świadczenie pierwotne: dla dostaw – przyjmie postać rozszerzenia dostawy, dla usług i robót budowlanych – przyjmie postać powtórzenia tego samego rodzaju zamówień. Niezależnie czy aneks będzie zawierany po wykonaniu umowy podstawowej, czy w trakcie jej wykonywania – wynagrodzenie powinno być wskazane autonomicznie dla samego zamówienia uzupełniającego (dodatkowego), wprowadzonego aneksem".

Co niezmiernie istotne, nie istnieje obowiązek informowania prezesa UZP o dokonaniu takiej zmiany lub zamieszczania we właściwym publikatorze ogłoszenia o zmianie umowy.