NSA: korekty finansowe za nadzór autorski bez przetargu

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 27 marca 2019 roku (sygn. akt I GSK 1144/18) potwierdził zasadność korekty finansowej z uwagi na naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych (Pzp) w sytuacji, gdy na podstawie umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów Pzp w zakresie, w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i do projektu.

Zamówienie w trybie z wolnej ręki

Zarzut kontroli dotyczył udzielenia zamówienia na nadzór autorski nad przygotowaniem filmów i materiałów do emisji w internecie w ramach kampanii promocyjnej, w trybie z wolnej ręki, pomimo iż nie zostały spełnione przesłanki jego zastosowania. Zamówienia na nadzór udzielono zwycięzcy konkursu na opracowanie strategii kampanii promocyjnej, który w ramach nagrody został zaproszony do negocjacji z wolnej ręki. Przedmiotem zamówienia z wolnej ręki było uszczegółowienie pracy konkursowej - w tym opracowanie kreacji kampanii medialnej (scenariusz filmu, projekt reklamy wizerunkowej, projekt reklamy outdoor) oraz planu i harmonogramu jej realizacji.

Czytaj także: Zamówienia publiczne: kiedy zmiana umowy wpływa na potencjalny krąg wykonawców

Z treści umowy między stronami wynikało, że wykonawca z chwilą otrzymania wynagrodzenia przeniósł na zamawiającego pełnię autorskich praw majątkowych do materiałów, w szczególności do nieograniczonego w czasie korzystania z nich i rozporządzania nimi oraz wyraził zgodę i upoważnienie na zasadzie wyłączności dla zamawiającego lub wskazanej przez niego osoby do wykonywania praw zależnych do materiałów oraz nimi dysponowania.

Mimo to, błędnie - zdaniem organów kontrolnych – strony zawarły jeszcze umowę na sprawowanie przedmiotowego nadzoru. W sprawie nie został zastosowany tryb konkurencyjny, lecz tryb z wolnej ręki. Zamawiający uzasadniał, iż zamówienie może zostać wykonane wyłącznie przez podmiot, który posiada autorskie prawa majątkowe do stworzonej w ramach projektu kampanii, wynikające z przepisów ustawy z 4 lutego 1996 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Organy kontrolne z kolei twierdziły, że pełnia autorskich praw majątkowych jest przeniesiona na zamawiającego, w tym też w zakresie wykonywania utworów zależnych. Mógł zatem zlecić nadzór dowolnie wybranemu przez siebie podmiotowi. Wskazano, że możliwości wykonywania nadzoru autorskiego nie można utożsamiać z nakazem wykonywania takiej usługi.

WSA: nadzór tylko przez jednego wykonawcę

Z kolei Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie, uchylając zaskarżoną decyzję, orzekł, że w sprawie miały miejsce przesłanki do wolnej ręki, nadzór autorski mógł być bowiem sprawowany przez jednego tylko wykonawcę, tj. autora materiałów, z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych.

Sąd dokonał analizy przepisu art. 67 ust. 1 lit. b) i c) Pzp (w brzmieniu obowiązującym na czas udzielania zamówienia), określającego przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z jego treścią, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi, co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę:

a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,

b) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów,

c) w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.

Dla wykazania istnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp konieczne jest – zdaniem sądu – wykazanie przez zamawiającego, że na rynku istnieje tylko jeden wykonawca, który może świadczyć dostawy, usługi lub roboty budowlane z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, oraz że nie istnieją rozwiązania równoważne tym, objętym prawem wyłącznym, które odpowiadałyby rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Sytuacja ta musi mieć charakter obiektywnie trwały i nieprzezwyciężalny. Zakres prawa wyłącznego musi obejmować uprawnienie (z wyłączeniem innych osób) do korzystania z rzeczy lub innego dobra.

Z kolei druga podstawa prawna, tj. ówczesny art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c) Pzp wymaga wykazania niepowtarzalnego charakteru działalności twórczej i artystycznej jednego twórcy. Zgodnie z przepisami – przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór). Przedmiotem prawa autorskiego są utwory: wyrażone słowem, symbolami matematycznymi, znakami graficznymi (literackie, publicystyczne, naukowe, kartograficzne oraz programy komputerowe), plastyczne, fotograficzne, lutnicze, wzornictwa przemysłowego, architektoniczne, architektoniczno-urbanistyczne i urbanistyczne, muzyczne i słowno-muzyczne, sceniczne, sceniczno-muzyczne, choreograficzne i pantomimiczne, audiowizualne - w tym filmowe. Materiały, takie jak scenariusz filmowy czy projekt reklamy, to utwory, których więź z twórcą podlega ochronie, nie niweczonej przeniesieniem przez wykonawcę na stronę pełni autorskich praw majątkowych do tych materiałów. Dlatego też WSA naruszeń się nie dopatrzył.

NSA: konieczne spełnienie dwóch przesłanek

Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił skargę kasacyjną od ww. wyroku, nie zgadzając się z sądem pierwszej instancji. Przede wszystkim bowiem do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.b) Pzp nie wystarczy, by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego (prawem autorskim). Konieczne jest łączne spełnienie dwóch przesłanek ustanowionych w tym przepisie - istnienie praw wyłącznych oraz jednego podmiotu zdolnego do realizacji zamówienia. Zamawiający musi więc wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe – nie tylko utrudnione - z uwagi na swoisty autentyczny monopol powodujący, że nie istnieją rozwiązania równoważne tym, które odpowiadałyby rzeczywistym potrzebom zamawiającego.

Podobnie, przesłanka twórczego lub artystycznego charakteru przedmiotu zamówienia może mieć zastosowanie w przypadku naturalnego monopolu rynkowego jednego artysty, z uwagi wysoki stopień zindywidualizowania i niepowtarzalny charakter działalności twórczej lub artystycznej. Tymczasem przedmiotem analizowanej sprawy była realizacja zależnych praw autorskich do istniejącego już dzieła.

NSA podkreśl w niniejszej sprawie, że poprzez fakt, iż zamawiający posiadał pełnię majątkowych praw autorskich oraz był uprawniony do wprowadzania zmian kreacji kampanii, możliwe było powierzenie realizacji nadzoru innemu podmiotowi, a nie jedynie firmie autorowi kreacji. Twórca kreacji przenosząc pełnię autorskich praw majątkowych wyraził zgodę na typową ingerencję w jego prawa osobiste do tych opracowań.

Sąd zwrócił także uwagę na art. 49 ust. 2 prawa autorskiego, którego celem jest ułatwienie rozstrzygania kolizji między interesami nabywcy autorskich praw majątkowych a wykonywaniem przez twórcę prawa do integralności utworu. Zgodnie z treścią tego przepisu następca prawny, choćby nabył całość autorskich praw majątkowych, nie może bez zgody twórcy, czynić zmian w utworze, chyba że są one spowodowane oczywistą koniecznością, a twórca nie miałby słusznej podstawy im się sprzeciwić. Unormowanie to przesądza, że integralność utworu nie ma charakteru absolutnego. Również argument obrony o pominięciu na etapie konkursu nadzoru autorskiego był bezzasadny, bowiem zaniechania zamawiającego nie mogą uzasadniać trybu niekonkurencyjnego.