Prawo nie wyznacza sztywnego terminu, do którego wykonawca może skorzystać z instytucji self-cleaningu. Ważne jest jedynie, żeby przyznał się do błędu zanim dowie się o nim sam zamawiający. Po odkryciu przewinienia przez zamawiającego, nie może być już mowy o (samo)oczyszczeniu wykonawcy, co skutkować będzie jego wykluczeniem z postępowania. To konkluzja orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 stycznia 2019 roku (sygn. akt XXIII Ga 1811/18), który po raz pierwszy w tak bezpośredni sposób odniósł się do instytucji samooczyszczenia, w tym ostatecznego terminu, do którego uczestnik postępowania może przyznać się do zawinienia, przedłużając tym samym swój dalszy w nim udział. Dotychczas, ostatnia kwestia nie była jednoznacznie rozstrzygnięta.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jasne było, że poinformowanie zamawiającego o wystąpieniu podstawy do wykluczenia wykonawcy musi wynikać wyłącznie z jego własnej inicjatywy (tak np.: wyrok z 28 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 274/18; wyrok KIO z 14 czerwca 2018 roku, sygn. akt KIO 1102/18). Nie zostało jednak dotychczas przesądzone, jak traktować zwłokę tego podmiotu przy poinformowaniu zamawiającego o przewinieniu na przykład miesiąc, jak miało to miejsce na kanwie opisywanej sprawy.
Niezwłocznie, albo wykluczenie
Z ustaleń Izby wynikało, że wykonawca już w dniu 18 maja z powodu wprowadzenia w błąd zamawiającego co do doświadczenia personelu, na który powołał się we wcześniejszym postępowaniu, wszczął u siebie procedurę self-cleaningu. O tym jednak, że również w tym kolejnym przetargu, ocenianym przez KIO, wystąpiły w stosunku do niego podstawy wykluczenia z uwagi na doświadczenie innej osoby, zdecydował się poinformować zamawiającego dopiero 15 czerwca, i to już po tym, jak ten wezwał go do wyjaśnień.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach trudno jest przyjąć, iż podmiot ten dopiero po miesiącu powziął informację o swoim nagannym postępowaniu. Tym bardziej, że sam – ani w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu, ani przed KIO – nie odniósł się do tego, w jakim momencie i okolicznościach (z jakiego źródła) uzyskał informacje o odmiennym niż pierwotnie przedstawione doświadczeniu personelu. Pomimo więc, że wezwanie zamawiającego nie podważało bezpośrednio prawdziwości błędnych informacji (zamawiający pytał o zakres wykonanych prac, w których udział miała brać określona osoba, a nie o pełnioną przez nią w funkcję), to nie można uznać, że to wykonawca z własnej inicjatywy powiadomił o fakcie wprowadzenia w błąd.
Uwzględniając odwołanie Izba – w oparciu o okoliczności rozpatrywanej sprawy – stanęła na stanowisku, że przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia w błąd musi być dokonane „niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy". Zwlekanie z tą czynnością przez niego do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, nawet nie w zakresie, w którym wprowadzono w błąd, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał się do zawinienia. W ocenie KIO, odwlekanie w czasie poinformowania o podaniu przez wykonawcę błędnych danych przeczy jego rzetelności, a tym samym czyni nieskutecznym samą procedurę self-cleaningu.
Brak terminu to dowolność...
Z taką argumentacją nie zgodził się jednak Sąd Okręgowy w Warszawie, do którego trafiła skarga w omawianej sprawie. W ocenie sądu za nieważne należy uznać, czy wykonawca zwlekał miesiąc czy też dwa z poinformowaniem zamawiającego o wprowadzeniu w błąd. Żaden przepis, który reguluje samooczyszczenie, nie wskazuje bowiem na termin graniczny, do którego można z tej instytucji skorzystać. Jedynym ograniczeniem w tym zakresie jest okoliczność, że sam zamawiający może powziąć informacje o przewinieniu. Wtedy na skorzystanie z self-cleaningu jest oczywiście za późno.
To jest ta granica czasowa, której przekroczyć nie można. Zdaniem sądu, z taką sytuacją nie mieliśmy jednak do czynienia w rozpatrywanej sprawie. Z jej akt nie wynika bowiem, a sam zamawiający w trakcie rozprawy też tego nie potwierdził, iż miał on jakiekolwiek wątpliwości co do zgłoszonego personelu w zakresie, w jakim – jak się później okazało – podano błędne informacje. Bynajmniej nie świadczy o tym zadanie pytania, które mimo, że dotyczyło tej konkretnej osoby, to jednak odnosiło się do zupełnie innego zagadnienia.
...ale i ryzyko wykonawcy
Sąd Okręgowy stanął przy tym na stanowisku, że jeśli wykonawca decyduje się nie informować zamawiającego o podstawach jego wykluczenia, mimo iż taką wiedzę już posiada i wie, co grozi mu za dotarcie do tych informacji przez inne podmioty występujące w postępowania, to czyni to wyłącznie na własne ryzyko.
Warto dodać, że sąd w opisywanej sprawie przesądził także (w tym zakresie również dotychczas pojawiały się odmienne stanowiska zarówno w orzecznictwie KIO, jak i doktrynie), że wykonawca ma prawo skorzystać z procedury samooczyszczenia jeszcze w tym samym postępowaniu, a nie dopiero ewentualnie następnym, w którym weźmie udział.
Jeśli dowie się przy tym o swoim przewinieniu przed złożeniem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), powinien o tym poinformować zamawiającego w tym dokumencie. Gdy natomiast nastąpi to już w trakcie postępowania, nie ma żadnych przeciwskazań, a przynajmniej żadne przepisy takiego zakazu nie ustanawiają, aby również dopuścić możliwość samooczyszczenia – stwierdził sąd w ustnych motywach uzasadnienia orzeczenia.
Udowodnienie rzetelności jako istotna self-cleaningu
O ile sąd słusznie dostrzegł, że w przepisach zamówień publicznych nie wskazano bezpośrednio terminu (ostatecznej granicy), do którego można skorzystać z samooczyszczenia, o tyle – i mimo tego – ostateczne rozstrzygnięcie, jakie zostało przyjęte w rozpoznawanej sprawie, można uznać za co najmniej dyskusyjne, i to z kilku powodów.
Istotą omawianej procedury sanacyjnej i ostatecznym jej celem, a zatem i działania wykonawcy, który podlega wykluczeniu, jest ponowne wykazanie jego rzetelności. Natomiast już sam fakt zwlekania z poinformowaniem zamawiającego o wprowadzeniu w błąd – w ocenie autora – przynajmniej pod znakiem zapytania stawia okoliczność, czy w tej sytuacji mamy do czynienia z podmiotem w pełni profesjonalnym (rzetelnym), od którego – jak wskazano w orzecznictwie – oczekuje się przecież właśnie większego niż przeciętny stopnia zapobiegliwości, sumienności czy dbałości o własne interesy (tak np.: wyrok SN z 22 września 2005 roku, sygn. akt IV CK 100/05; wyrok SA w Poznaniu z 8 marca 2006 roku, sygn. akt I ACa 1018/05).
Konkluzja ta wydaje się tym bardziej trafna, jeśli uwzględnić fakt, że zamawiający, dokonując oceny procedury samooczyszczenia ma uwzględnić nie tylko przedsięwzięte przez wykonawcę środki, które mają zapobiec wystąpienia w przyszłości podobnym sytuacjom. Istotnym jest również to, że ocenie podlegają okoliczności popełnionego czynu, a zatem także to, kiedy wykonawca de facto przyznał się do jego popełnienia.
W tej sytuacji nie sposób nie zapytać, jaki jest racjonalny powód (uzasadnienie), aby pozwolić wykonawcom zwlekać z poinformowaniem zamawiającego o wystąpieniu w sprawie tak istotnych okoliczności, tj. pojawienia się podstaw jego wykluczenia? Co przemawia za tym, aby wykonawcom stworzyć taką możliwość? W uzasadnieniu wyroku sądu okręgowego – przynajmniej jego ustnych motywach (uzasadnienie pisemne jest w trakcie sporządzania) – próżno szukać odpowiedzi na tak postawione pytania.
Nie sposób przy tym nie wspomnieć, iż – w ocenie autora – nawet jeśli z takimi sytuacjami ostatecznie nie będziemy mieli nigdy do czynienia, to przyjęte w omawianej sprawie rozwiązanie co najmniej otwiera drogę do ich wystąpienia, tj. choćby subtelnego sugerowania wykonawcy przez zamawiającego, że być może z jego tańszą o kilkaset milionów ofertą nie wszystko jest jednak w porządku. W przypadku konieczności niezwłocznego zgłoszenia zamawiającemu przez wykonawcę faktu wystąpienia podstaw wykluczenia z takimi dyskusjami przynajmniej w części spraw nie mielibyśmy do czynienia.
Ryzyko dla zamawiającego
Wydaje się, że sąd rozpatrując przedmiotową sprawę nie uwzględnił jeszcze jednego faktu. Zwlekanie wykonawcy z ujawnieniem informacji o podstawach jego wykluczenia, choćby w postępowaniach dwuetapowych, niesie dozę ryzyka nie tylko dla samego wykonawcy, ale i zamawiającego.
Zgłoszenie przez pierwszego z nich faktu, np. wprowadzenia w błąd, dopiero na etapie ofertowania, mimo iż taką wiedzę wykonawca ten posiadał już podczas prekwalifikacji, a następnie nieskuteczne skorzystanie przez niego z procedury sanacyjnej, prowadzi do sytuacji niekorzystnej z punktu widzenia konkurencyjności postępowania. Bowiem miejsce podmiotu, który mógł – i to nawet skutecznie –ubiegać się o udzielenie zamówienia, zajął ten, który „na własne ryzyko zwlekał z poinformowaniem o wystąpieniu podstaw wykluczenia".
W końcu należy pamiętać, że wykluczenie jest regułą, natomiast skuteczne samooczyszczenie powinno być rozpatrywane wyłącznie w kategoriach „wyjątku" od niej.
Autor jest adwokatem i Managing Associate – kancelaria Jacek Kosiński Adwokaci I Radcowie Prawni
Sygnatura akt: XXIII Ga 1811/18
Prawo zamówień publicznych – art. 24 ust. 8 i ust. 9
Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
