O tym, czy dane uzupełnienie ma istotny czy nieistotny charakter, każdorazowo decyduje całokształt okoliczności towarzyszących przygotowaniu dokumentacji przetargowej przez zamawiającego. Przykładowo może się zdarzyć, że przedłużenie terminu świadczenia usług będzie w jednej umowie w sprawie zamówienia publicznego zmianą o charakterze istotnym (w sytuacji, gdy element ten decydował o wyborze oferty), a w innej już nie. Na płynną granicę pomiędzy tymi rodzajami modyfikacji zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 4 marca 2015 r., II GSK 2143/13, wskazując, iż: „Nie można z góry przyjąć, iż przesunięcie terminu o 28 dni kalendarzowych (z czego po odliczeniu okresów wolnych od pracy, faktyczna możliwość wykonywania robót wynosi kilkanaście dni), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi, np. na harmonogram wykonywania innych zleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Tak niedługi odcinek czasu, względem np. długiego okresu obowiązywania umowy, nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu, czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny".
Klauzule umowne
Pamiętać należy, iż dokonanie zmiany istotnych warunków umowy możliwe jest jedynie w sytuacji zawarcia stosownych postanowień w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie których potencjalni wykonawcy decydują o przystąpieniu do przetargu. Dotyczy to zarówno fakultatywnych klauzul umownych (dopuszczonych na zasadzie swobody umów w granicach art. 140 i art. 144 ustawy – Prawo zamówień publicznych), jak i obligatoryjnych klauzul umownych (określających zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, stosownie do art. 142 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych).
Ze względu na sposób dojścia danej modyfikacji do skutku w sferze zamówień publicznych dość często, niezależnie od siebie, stosowane są dwa rodzaje klauzul:
Klauzule automatycznego dostosowania zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego do zmienionych okoliczności po ziszczeniu się zastrzeżonego warunku. W braku odmiennej woli stron warunek działa automatycznie z chwilą ziszczenia się określonego zdarzenia (z mocy samej klauzuli), bez potrzeby składania dodatkowych oświadczeń woli. Jednakże następstwa prawne tego warunku nie powstają z mocy samej klauzuli, lecz na podstawie oświadczeń stron wyrażonych w pierwotnej umowie zawartej pod takim warunkiem. Do tego rodzaju klauzul należą wszelkie klauzule indeksacyjne (inflacyjne, walutowe, towarowo-giełdowe) (tak: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2014 r., II CSK 773/13).
Klauzule renegocjacyjne związane z obowiązkiem podjęcia ponownych negocjacji w dobrej wierze (zwane również adaptacyjnymi, przystosowującymi), które mogą dotyczyć wszelkich kwestii niezabronionych przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Klauzule te nie mogą naruszać w szczególności omówionych powyżej przepisów art. 7 ust. 3, art. 140 oraz art. 144 prawa zamówień publicznych. Konieczne jest, aby zamawiający przewidzieli w takich klauzulach zarówno możliwość zmian (wskazali, jakich elementów treści stosunków te klauzule dotyczą), warunki ich dokonania (w jaki sposób poszczególne elementy mogą być zmienione), procedurę uzgadniania (tryb ofertowy lub negocjacyjny) oraz ewentualną odpowiedzialność za uchylenie się od wyrażenia zgody na zmiany umów. Postanowienia ograniczające się jedynie do deklaracji możliwości dokonywania istotnych zmian nie rodzą odpowiedzialności odszkodowawczej i nie stanowią klauzul adaptacyjnych (tak: M. Drozdowicz, „Renegocjacja umowy o zamówienie publiczne", PZP 2015, nr 1).
podstawa prawna: ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 907 ze zm.)
Aneta Walewska-Borsuk, adwokat w Kancelarii Szymańczyk Roman Deresz Karpiński Adwokaci sp.p.
Co zmieni nowelizacja prawa zamówień publicznych
Problematyka modyfikacji umów w sprawach zamówień publicznych stanowi jeden z zasadniczych elementów projektowanej nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych, mającej na celu implementację dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (zob. projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw z 19 stycznia 2016 r., www.uzp.bip.gov.pl).
W świetle przepisów tej dyrektywy przez „istotną zmianę umowy" należy rozumieć taką modyfikację, wskutek której charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do jej charakteru pierwotnego. Za istotną zmianę uznaje się taką, która:
- wprowadza warunki umożliwiające dopuszczenie innych oferentów od tych, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani jako ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, lub przemawiające za przyjęciem innej oferty niż ta, która została pierwotnie przyjęta, albo mogące zainteresować dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia;
- zmienia równowagę ekonomiczną umowy w sprawie zamówienia na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;
- znacznie rozszerza zakres umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej.
Nowe unormowania unijne przewidują, że istotne uzupełnienia w pierwotnej umowie, w szczególności w odniesieniu do zakresu oraz treści wzajemnych praw i obowiązków stron, w tym podziału praw własności intelektualnej, wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Wynika z nich również konieczność sprecyzowania zakresu zmian nieistotnych, ustalenia progów minimalnych, poniżej których modyfikacja umowy nie wymaga nowego postępowania. Nadto przepisy nowej dyrektywy zwiększają elastyczność dostosowania umowy do okoliczności, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością.
Zakreślony przepisami dyrektywy 2014/24/UE kierunek modyfikacji umów w sprawie zamówień publicznych zasługuje co do zasady na pozytywną ocenę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, iż zaproponowana w tym zakresie liberalizacja przepisów może się wiązać z istotnymi zagrożeniami dla konkurencji. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w których ewentualne nieprawidłowości powstałe na etapie przygotowania postępowań o udzielenie zamówień publicznych będą usuwane w drodze modyfikacji umów poprzez powołanie się na wystąpienie nieprzewidzianych okoliczności. Toteż w pełni uzasadnione wydają się wszelkie postulaty wskazujące na potrzebę wdrożenia skutecznych mechanizmów prewencyjnych i korygujących tego typu zachowania uczestników postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
