Nie ulega wątpliwości, że coraz większe zagrożenie terroryzmem implikuje konieczność walki z tym zjawiskiem na każdym polu, a zwłaszcza w przestrzeni prawnej. Zbudowanie sprawnie funkcjonującego prawnego systemu antyterrorystycznego zasługuje na pełną aprobatę, dlatego uchwalenie ustawy o działaniach antyterrorystycznych (u.d.a.) uznać należy za krok we właściwym kierunku, który wyposażył organy ścigania w nowe instrumenty prawne. Przepisy tej ustawy mają w wielu miejscach charakter lex specialis względem ogólnych przepisów obowiązujących już w przestrzeni prawnej. Tak też jest z art. 26 u.d.a., który zawiera regulację odnoszącą się do prowadzenia postępowań przygotowawczych.
Czytaj także: Tymczasowe aresztowania: coraz więcej, coraz dłużej
Odkodować treść przepisu
Przepisy powinny być tak zaprojektowane, żeby wykluczyć problemy interpretacyjne, a przede wszystkim pozwolić na sprawną walkę z zagrożeniem terrorystycznym. W tym aspekcie nie można nie zauważyć nasuwających się trudności z odkodowaniem rzeczywistej treści przepisu art. 26 u.d.a. wprowadzającego istotne odmienności w określeniu źródeł informacji mogących tworzyć podstawę faktyczną postanowienia o przedstawieniu zarzutu (ust. 1), a w kolejnej jednostce projektującego nieznaną dotychczas przesłankę zastosowania tymczasowego aresztowania (ust. 2). Ramy niniejszego opracowania nie pozwalają odnieść się szerzej do treści art. 26 ust. 1 u.d.a., dlatego należy poprzestać na wskazaniu, iż w razie podejrzenia przestępstwa o charakterze terrorystycznym, gdy wymaga tego dobro postępowania przygotowawczego, postanowienie o przedstawieniu zarzutów można sporządzić na podstawie informacji uzyskanych w czynnościach operacyjno-rozpoznawczych.
Na gruncie ustawy karnoprocesowej środki zapobiegawcze można stosować tylko wtedy, gdy zaktualizuje się przesłanka ogólna z art. 249 § 1 kodeksu postępowania karnego i przynajmniej jedna z przesłanek szczególnych zawartych w art. 258 § 1–3 k.p.k., przy czym nie zaistnieją w sprawie przesłanki negatywne. Zastosowanie środków zapobiegawczych musi zatem poprzedzać ustalenie, iż konieczne jest zabezpieczenie prawidłowego toku postępowania, a wyjątkowo zapobiegnięcie nowemu, ciężkiemu przestępstwu, i jednocześnie uzasadniona obawa ucieczki lub ukrycia się oskarżonego, uzasadniona obawa matactwa, groźba surowej kary. Słusznie wobec tego podkreśla się w judykaturze, że „ujawnienie dowodów potwierdzających duże prawdopodobieństwo popełnienia przez oskarżonego zarzuconego mu czynu zabronionego nie wystarcza do stosowania tymczasowego aresztowania" (postanowienie SA we Wrocławiu z 19 października 2005 r., sygn. II AKz 453/05).
Ustawodawca w art. 26 ust. 2 u.d.a. zaprojektował znaczące modyfikacje ogólnych zasad stosowania izolacyjnego środka zapobiegawczego. Pozytywnym punktem wyjścia do dalszych rozważań będzie ustalenie, że analizowany przepis spełnia konstytucyjne reguły poszanowania wolności osobistej zakodowane w art. 41 Konstytucji RP, bo ewentualne pozbawienie wolności nastąpi na podstawie i w trybie określonym ustawami antyterrorystyczną i karnoprocesową. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 13 lipca 2009 r., sygn. SK 46/08, stwierdził, że orzeczenie o zastosowaniu tymczasowego aresztowania dotyka wolności osobistej człowieka. Wchodzi tym samym w obszar regulacji art. 41 ust. 1 konstytucji, zgodnie z którym każdemu zapewnia się nietykalność i wolność osobistą, a ich pozbawienie lub ograniczenie może nastąpić tylko na zasadach i w trybie określonych w ustawie.
Wydaje się, iż konstatacji tej nie zmienia fakt, że w przypadku, nazwijmy to, „operacyjnego" tymczasowego aresztowania (wcześniej musi być postawiony zarzut na podstawie informacji uzyskanych w wyniku czynności operacyjno -rozpoznawczych) karnoprocesowe podstawy tymczasowego aresztowania ulegają znaczącej przebudowie. Z lektury art. 26 u.d.a. wynika, iż taki środek zapobiegawczy może być stosowany, jeżeli wymaga tego dobro postępowania przygotowawczego. Jak zatem rozumieć „dobro tego postępowania? Wydaje się, iż chodzi o ułatwienie osiągnięcia celów postępowania karnego. W konsekwencji uznać należy, że jest to wprowadzenie zmodyfikowanej przesłanki ogólnej z art. 249 § 1 k.p.k. Wobec tego podejrzany o popełnienie przestępstwa o charakterze terrorystycznym może zostać pozbawiony wolności w oparciu o tak ustaloną przesłankę ogólną, bez konieczności wystąpienia którejkolwiek z przesłanek szczególnych określonych w art. 258 § 1–3 k.p.k. W ustawie antyterrorystycznej pojawia się zatem nowa przesłanka tymczasowego aresztowania, ponieważ, jak wynika z treści art. 26 ust. 2 u.d.a., uprawdopodobnienie sprawstwa przestępstwa terrorystycznego ma charakter przesłanki samoistnej.
Stopień tego uprawdopodobnienia nie został określony, jak to nastąpiło w art. 249 § 1 k.p.k., zgodnie z którym środki zapobiegawcze można stosować, gdy zebrane dowody wskazują na „duże prawdopodobieństwo", że podejrzany popełnił przestępstwo. „Uprawdopodobnienie" sprawstwa wydaje się pokrywać z „podejrzeniem", które jest podstawą przedstawienia zarzutu w trybie karnoprocesowym, przy czym nawet tutaj musi dojść do sytuacji „uzasadniającej dostatecznie podejrzenie" (art. 313 § 1 k.p.k.). Idąc dalej, takie „uprawdopodobnienie" wydaje się także pozostawać „podejrzeniem", o którym mowa w treści art. 26 ust. 1 u.d.a., stanowiącym podstawę zarzutu popełnienia przestępstwa o charakterze terrorystycznym. W konsekwencji z literalnego odczytania przepisu należy wywieść, iż w trybie ustawy antyterrorystycznej nie jest konieczna żadna zmiana jakościowa stopnia uprawdopodobnienia podstawy faktycznej przedstawienia zarzutu i zastosowania tymczasowego aresztowania (inaczej niż w trybie ustawy karnoprocesowej, gdzie konieczny jest istotny swoisty przeskok z „dostatecznego podejrzenia" na „duże prawdopodobieństwo"). To zaś musi budzić zdziwienie, bo czym innym jest „tylko" postawienie zarzutu popełnienia przestępstwa o charakterze terrorystycznym, a czym innym zastosowanie izolacyjnego środka zapobiegawczego.
Przez wzgląd na konwencję i konstytucję
Przywołać też należy treść art. 5 ust. 1 lit. c konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, zgodnie z którym aresztowanie może nastąpić wyłącznie dla trzech celów: postawienia aresztowanego przed właściwym organem, zapobieżenia czynowi zagrożonemu karą oraz uniemożliwienia ucieczki po dokonaniu takiego czynu. Konwencja wymaga przy tym, aby zastosowanie tymczasowego aresztowania w celu postawienia przed właściwym organem wynikało z uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynu karalnego. Orzecznictwo strasburskie wielokrotnie zwraca uwagę na znaczenie przesłanki „uzasadnionego podejrzenia". Polska ratyfikowała konwencję, wobec czego – stosownie do art. 87 ust. 1 Konstytucji RP – stanowi ona źródło powszechnie obowiązującego prawa.
Należy zatem przyjąć, iż wzgląd na gwarancje konstytucyjne oraz standard konwencyjny powinien przemawiać za wykładnią prowadzącą do uznania, że ustawodawcy chodziło o wykazanie takiego stopnia prawdopodobieństwa, o jakim wspomina kodeks postępowania karnego, gdyż inne rozwiązanie prowadziłoby do trudnego do zaakceptowania wniosku, że można pozbawić wolności człowieka, gdy jego sprawstwo jest średnio lub nawet mało prawdopodobne.
Sąd, badając zasadność wniosku o zastosowanie tymczasowego aresztowania, musi przede wszystkim ocenić, czy czyn, który zarzucono podejrzanemu, nosi znamiona przestępstwa o charakterze terrorystycznym (art. 115 § 20 k.k.) oraz czy przedstawienie zarzutu w trybie art. 26 ust. 1 u.d.a. służyło dobru postępowania przygotowawczego. Jak wynika z powyższego, zastosowanie tymczasowego aresztowania w trybie ustawy o działaniach antyterrorystycznych może nastąpić tylko wtedy, gdy postanowienie o przedstawieniu zarzutów zostanie sporządzone na podstawie informacji uzyskanych w wyniku czynności operacyjno-rozpoznawczych (art. 26 ust. 1). W tym miejscu należy poszukać odpowiedzi na pytanie, o jakie czynności chodziło ustawodawcy. Czy dopuścił on możliwość postawienia osoby w procesowy stan podejrzenia na podstawie ustaleń każdej nieprocesowej, aczkolwiek mieszczącej się w kompetencjach ustawowych czynności uprawnionych organów? Stosując wykładnię językową analizowanego przepisu, nie sposób uznać, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby pozbawić wolności osobę na podstawie np. notatki funkcjonariusza policji z rozmowy z informatorem. Brak precyzyjnego określenia, na jakich czynnościach operacyjnych będzie można oprzeć zarzut w powiązaniu z brakiem definicji legalnej tego typu aktywności organów ścigania, może rodzić uzasadnione pytania o zgodność tej regulacji z art. 7 Konstytucji RP. Uważam, że nie powinno budzić wątpliwości sporządzenie zarzutu na podstawie informacji uzyskanych w następstwie zastosowania kontroli operacyjnej, zakupu kontrolowanego, przesyłki niejawnie nadzorowanej, wyników obserwacji czy danych zgromadzonych w registraturach operacyjnych uprawnionych służb lub zbiorów danych prowadzonych przez instytucje publiczne i prywatne. Chodzi zatem o czynności, które mają pełną i klarowną regulację w ustawach kompetencyjnych. Bezwzględnie należy odrzucić taką możliwość w odniesieniu do informacji, których walor wiarygodności jest dyskusyjny, jak wspomniana notatka policyjna z rozmowy z informatorem lub nawet wieloma.
Nie sposób nie zauważyć dalszych problemów. Jednym z nich jest termin do wystąpienia z wnioskiem o przedłużenie tymczasowego aresztowania. Konstrukcja przepisu art. 26 ust. 3 u.d.a. w zw. z art. 263 § 6 k.p.k. może bowiem prowadzić do konstatacji, iż prokurator, kierując wniosek o zastosowanie takiego aresztowania, jest zobligowany wystąpić równocześnie z wnioskiem o jego przedłużenie. Chodzi o to, że – jak wynika z ustawy karnoprocesowej – wystąpienie o przedłużenie izolacyjnego środka zapobiegawczego powinno zostać dokonane nie później niż 14 dni przed upływem dotychczas określonego terminu stosowania tego środka. W tak skomplikowanych sprawach jak przestępstwa terrorystyczne trudno sobie wyobrazić, że w ciągu 14 dni prowadzący postępowanie przygotowawcze zbierze i opracuje materiał dowodowy pozwalający je zakończyć. Zasadniczo konieczne stanie się kontynuowanie postępowania przygotowawczego po tym terminie, co wymusi wystąpienie z wnioskiem o przedłużenie stosowania tymczasowego aresztowania. Wyraźnie zatem zaznacza się w tym przypadku brak spójności przepisów prowadzący do wniosków niemożliwych do zaakceptowania.
Od ustawy do ustawy
Istotnym elementem konwencyjnego standardu rzetelnego procesu jest doręczenie oskarżonemu i jego obrońcy wniosku o tymczasowe aresztowanie. Mając na uwadze, iż „operacyjne" tymczasowe aresztowanie opierać się będzie w istocie na informacjach pozyskanych w toku czynności niejawnych, powstaje pytanie o faktyczne wykorzystywanie tego uprawnienia. Na podstawie art. 26 ust. 4 u.d.a. do „operacyjnego" tymczasowego aresztowania w zakresie nieuregulowanym należy stosować wprost przepisy rozdziału 28 k.p.k. regulującego środki zapobiegawcze, co przesądza o obowiązywaniu zasady jawności podstawy dowodowej wniosku o tymczasowe aresztowanie. Okoliczność, że podstawą taką mogą być materiały i wyniki czynności operacyjno-rozpoznawczych, nie uchyla tej reguły.
Lektura art. 26 ust. 3 u.d.a. prowadzi do wniosku, iż po przedłużeniu tymczasowego aresztowania następuje przejście na reżim ustawy karnoprocesowej. U podłoża tej decyzji będą już stały materiały dowodowe mające walor procesowy. Początkowe „zwykłe" podejrzenie popełnienia czynu pozwoli „jedynie" na 14-dniowy okres tymczasowego aresztowania. Jego przedłużenie wymagać będzie „dużego prawdopodobieństwa". Taka zmiana jakościowa podstawy stosowania tymczasowego aresztowania może być bardzo trudna do zrealizowania w ciągu 14 dni.
Jeszcze tylko dwie kwestie. Po pierwsze, w trybie „ustawy antyterrorystycznej" nie jest możliwe zastosowanie nieizolacyjnych środków zapobiegawczych. W orzecznictwie strasburskim też podkreślono, iż „w określonych okolicznościach, np. gdy podejrzanemu zarzuca się udział w gangu dokonującym przestępstw z użyciem przemocy, lub prawdopodobnie w sprawach terrorystycznych, »brak możliwości zastosowania poręczenia majątkowego« może być oczywisty, choć nawet w takich okolicznościach stosowanie tymczasowego aresztowania nie może być automatyczne" (wyrok z 31 maja 2011 r., w sprawie Khodorkovskiy v. Rosja). Po drugie, lektura art. 26 ust. 2 u.d.a. wydaje się prowadzić do wniosku, iż przepis ten nie znajdzie zastosowania do podejrzanych o popełnienie przestępstwa o charakterze terrorystycznym w formach podżegania czy pomocnictwa. Można jednak sobie wyobrazić, iż właściwy sprawca będzie jedynie wykonawcą poleceń. Pozostaje zatem pytanie, czy takie zróżnicowanie regulacji rzeczywiście pozwala na osiągnięcie celów ustawy.
