Zamówienia publiczne - Konsorcja w przetargach dla ZOZ-ów: legalne czy nie?

Zamówienia publiczne na rzecz samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej (SPZOZ-ów), w tym np. na dostawę produktów leczniczych, są często wykonywane nie samodzielnie przez jednego wykonawcę, ale przez dwóch lub więcej działających wspólnie. Tacy wspólnie działający wykonawcy zawierają pomiędzy sobą umowę spółki cywilnej lub umowę konsorcjum, która jest zresztą najczęściej wprost spółką cywilną lub jej podtypem. Przypadki wykonywania zamówień publicznych na rzecz SPZOZ-ów przez konsorcja wykonawców działających wspólnie nie budzą najmniejszych wątpliwości prawnych wówczas, gdy każdy z tych działających wspólnie wykonawców bezpośrednio wykonuje na rzecz SPZOZ-u określoną część zasadniczego świadczenia w ramach danego zamówienia publicznego (np. dostarcza produkty lecznicze, wykonuje w SPZOZ-ie określone roboty budowlane, świadczy usługi związane z obsługą informatyczną itp.).

Wątpliwości prawne mogą natomiast powstać wtedy, gdy jeden z wykonawców-konsorcjantów albo w ogóle niczego nie czyni w związku z wykonywaniem danego zamówienia publicznego, albo też realizuje w tym zakresie pewne działania pomocnicze lub subsydiarne, np. monitoruje ewentualne zadłużenie danego SPZOZ-u jako zamawiającego, zajmuje się windykowaniem od SPZOZ-u jego należności z tytułu danego zamówienia publicznego lub dokonuje zasilenia finansowego wykonawcy realizującego zasadnicze świadczenie na rzecz SPZOZ-u w wypadku, gdy SPZOZ opóźnia się z zapłatą wynagrodzenia należnego wykonawcy zamówienia publicznego.

Obrót wierzytelnościami

Wątpliwości odnośnie do legalności opisanych działań konsorcjantów, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego i wspólnie następnie wykonują to zamówienie, biorą się stąd, że prawo polskie nie pozwala na swobodny i niczym nieograniczony obrót wierzytelnościami przysługującymi wobec SPZOZ-ów, tj. wierzytelnościami, w których dłużnikiem jest SPZOZ.

Niektórzy zaś skłonni są postrzegać opisane konsorcja w zamówieniach publicznych jako ukrytą formę obrotu wierzytelnościami przysługującymi wobec SPZOZ-ów, a więc traktują te konsorcja jako w istocie nabywanie wierzytelności wobec SPZOZ-u z tytułu wynagrodzenia za zamówienie publiczne przez podmiot, który w rzeczywistości takiego zamówienia publicznego nie wykonuje, lecz tylko przyłącza się do faktycznego wykonawcy zamówienia publicznego w ramach zawieranej z nim umowy konsorcjum.

Wspomniany zakaz swobodnego obrotu wierzytelnościami SPZOZ-ów wynika z treści art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej. Przepis ten stanowi, że „czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po wyrażeniu zgody przez podmiot tworzący. Podmiot tworzący wydaje zgodę albo odmawia jej wydania, biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń zdrowotnych oraz w oparciu o analizę sytuacji finansowej i wynik finansowy samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej za rok poprzedni. Zgodę wydaje się po zasięgnięciu opinii kierownika samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej". Jak zaś stanowi art. 54 ust. 6 ustawy o działalności leczniczej, czynność prawna dokonana z naruszeniem ust. 5 jest nieważna.

Jest rzeczą wiadomą, że pojęcie „zmiany wierzyciela" SPZOZ występujące w powyższym przepisie jest w orzecznictwie Sądu Najwyższego rozumiane bardzo szeroko. Ma to w swoim założeniu zapobiegać obchodzeniu (omijaniu) ograniczeń przewidzianych w przepisie przez rozmaite nietypowe formy faktycznego transferu wierzytelności przysługujących wobec SPZOZ-ów.

Wśród czynności „zmiany wierzyciela" SPZOZ Sąd Najwyższy wymienia w szczególności: poręczenie, gwarancję, przekaz, powiernictwo, indos wekslowy, różne formy faktoringu, czynności prowadzące do faktycznej zmiany wierzyciela, subrogację umowną oraz przypadki zaspokojenia dłużnika przez podmiot trzeci (np. wyroki z 6 czerwca 2014 r., I CSK 428/13; z 9 stycznia 2015 r., V CSK 111/14; z 24 kwietnia 2015 r., II CSK 546/14; z 13 stycznia 2016 r., II CSK 186/15; z 2 czerwca 2016 r., I CSK 486/15).

Sąd Najwyższy przyjmuje ponadto, że wśród czynności mających na celu „zmianę wierzyciela" SPZOZ w rozumieniu art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej może się też w określonych okolicznościach znajdować umowa konsorcjum zawarta na potrzeby wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne. Jest tak wtedy, gdy umowa konsorcjum jest zawierana „nie w celu wspólnej realizacji zobowiązań wynikających z umowy podstawowej (w niniejszej sprawie – umowy o obsługę informatyczną), tylko w celu uzyskania uprawnień do wierzytelności należnej z tytułu wykonania świadczeń z tej umowy wyłącznie przez jednego z uczestników konsorcjum".

Kontynuując tę myśl, Sąd Najwyższy dodaje, że taka kwalifikacja umowy konsorcjum jest zasadna wówczas, gdy umowa ta jest zawierana „między wierzycielem z umowy o wykonanie określonego świadczenia a podmiotem nie współrealizującym to świadczenie, a tylko uzyskującym prawo do wynagrodzenia z tamtej umowy ze strony publicznego zakładu opieki zdrowotnej" (wyrok Sądu Najwyższego z 2 czerwca 2016 r., I CSK 486/15).

Wykładnia sprzeczna z brzmieniem przepisu

Wydaje się, że we wspomnianym wyroku Sąd Najwyższy poszedł jednak zbyt daleko. Przyjął bowiem taką wykładnię art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej, która jest sprzeczna zarówno z literalnym brzmieniem tego przepisu, jak też z jego celem.

Wykładnia Sądu Najwyższego dlatego jest sprzeczna z brzmieniem omawianego przepisu, bo dotyczy on czynności mających na celu „zmianę wierzyciela", podczas gdy umowa konsorcjum pomiędzy wykonawcami jest zawierana w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie są jeszcze wierzycielami SPZOZ-u. Umowa konsorcjum jest zawierana po to, by strony tej umowy mogły uzyskać status wierzyciela SPZOZ dopiero w przyszłości oraz by mogły uzyskać ten status razem (wspólnie), a nie poprzez jakąkolwiek zmianę dotychczasowego wierzyciela.

Wykładnia Sądu Najwyższego dlatego jest sprzeczna z celem art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej, gdyż przepis ten ma umożliwić dokonanie uprzedniej kontroli ryzyka, jakie niesie z sobą dla SPZOZ-u jego nowy wierzyciel i którego to ryzyka nie można było skontrolować w momencie powstawania danej wierzytelności, gdy ów nowy wierzyciel nie był jeszcze wierzycielem SPZOZ.

Tymczasem w przypadku umowy konsorcjum zawieranej pomiędzy wykonawcami, SPZOZ jako zamawiający jest w stanie ocenić ryzyko, jakie niosą z sobą dla niego ci wykonawcy-konsorcjanci jeszcze przed powstaniem ich wierzytelności wobec SPZOZ, a mianowicie przed zawarciem z nimi umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ocena takiego ryzyka może nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i SPZOZ może wówczas wykorzystać stosowne instrumenty wynikające z ustawy – Prawo zamówień publicznych. W takim przypadku posługiwanie się art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej jest przedwczesne i bezcelowe, skoro SPZOZ ma do dyspozycji określone narzędzia z ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Jaka będzie praktyka

Jeżeli sądy powszechne zdecydują się podążać tokiem rozumowania wskazanym przez Sąd Najwyższy w powołanym wyroku z 2 czerwca 2016 r. (a już obecnie widać, że tak się dzieje), to będą musiały każdorazowo ustalać, czy w przypadku danego konsorcjum jeden z jego uczestników jest „podmiotem nie współrealizującym świadczenia z zamówienia publicznego, a tylko uzyskującym prawo do wynagrodzenia z tamtej umowy ze strony publicznego zakładu opieki zdrowotnej".

W tym kontekście należy stwierdzić, że podmiotem „współrealizującym świadczenie" stanowiące przedmiot zamówienia publicznego jest nie tylko podmiot, który bezpośrednio realizuje na rzecz SPZOZ świadczenie zasadnicze stanowiące istotę danego zamówienia publicznego, np. dostarcza produkty lecznicze, ale również podmiot, który swoimi zachowaniami podejmowanymi na podstawie umowy konsorcjum istotnie przyczynia się do należytego i terminowego wykonania tego świadczenia, w tym np. udziela bezpośredniemu wykonawcy wsparcia (zasilenia) finansowego, tak aby ten ostatni mógł wykonywać zamówienie publiczne w warunkach bezpieczeństwa ekonomicznego oraz finansowej równowagi.

Takie natychmiastowe wsparcie finansowe dla wykonawcy jest istotne zwłaszcza w przypadku wykonywania zamówień publicznych na rzecz SPZOZ-ów, które bardzo często opóźniają się z płatnością wynagrodzenia za wykonywane dla nich zamówienie publiczne i które swoimi nieterminowymi płatnościami mogą tak skomplikować sytuację wykonawcy, że ten bez wsparcia współkonsorcjanta po prostu nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia publicznego na rzecz SPZOZ-u.